동업자와의 돈 문제로 횡령 혐의를 받는 사업가가 있습니다. 사건의 열쇠를 쥔 사람은 당시 경리 직원이었고, 그는 경찰에서 대표가 회사 돈을 개인 계좌로 옮기라고 지시했다고 진술했습니다. 그런데 재판이 열릴 무렵 그 직원은 가족과 함께 캐나다로 이민을 떠난 뒤였습니다. 법정에서 물어볼 수 없는 사람의 진술이 조서 한 묶음으로만 남은 상황입니다. 이 조서가 유죄의 증거가 될 수 있는지, 형사소송법 제314조가 어떤 조건을 거는지 분석합니다.
원래 참고인 조서는 어떻게 증거가 되나
사법경찰관이 피고인 아닌 사람의 진술을 적은 조서는 개정 제312조 제4항이 정한 여러 요건을 모두 갖춰야 증거가 됩니다.
- 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었을 것
- 조서가 실제 진술과 같게 적혔음이 원진술자의 법정 진술이나 영상녹화물 등으로 증명될 것
- 피고인이나 변호인이 법정에서 원진술자를 신문할 수 있었을 것
- 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명될 것
세 번째가 이 사건의 걸림돌입니다. 진술한 사람이 법정에 서야 반대신문이 가능한데, 그 사람이 국내에 없습니다. 캐나다에 정착한 사람을 법정까지 데려올 강제 수단도 마땅치 않습니다.
진술인이 직접 써서 낸 진술서도 사정은 비슷합니다. 제313조는 작성자의 법정 진술로 성립의 진정이 증명되기를 요구하는데, 작성자가 오지 않으면 그 증명이 막힙니다.
제314조는 어떤 출구를 열어 두었나
제312조와 제313조의 경우에 진술해야 할 사람이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없으면, 조서와 서류를 증거로 쓸 수 있게 합니다. 휴대전화나 저장매체에 담긴 문자와 영상 같은 정보도 같은 취급을 받습니다.
단서가 핵심입니다.
그 진술이나 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명된 때에 한합니다. 외국에 산다는 사정은 문을 열 자격을 줄 뿐이고, 문을 실제로 통과하려면 이 증명이 따로 필요합니다. 반대신문이라는 검증 장치가 빠지는 만큼 다른 방식의 담보를 요구하는 구조입니다.
특히 신빙할 수 있는 상태
진술 내용이 아니라 진술이 이루어진 경위와 환경을 보는 개념입니다. 거짓이 끼어들 여지가 거의 없었다고 볼 만한 객관적 정황을 말하며, 조문은 이를 증명된 때에 한하여 예외를 인정합니다.
이민을 갔다는 사실만으로 충분한가
그렇게 보기 어렵습니다.
조문은 외국에 거주한다는 사실이 아니라 그 때문에 진술할 수 없는 때를 요건으로 적었습니다. 실무에서는 외국에 산다는 사정만으로는 부족하고, 증인으로 부르기 위해 연락처를 확인하고 소환을 시도하는 등 출석시키려는 노력을 다했는데도 오지 못하는 경우여야 한다고 보는 경우가 많습니다.
그래서 재판에서는 누가 언제 어떤 방법으로 연락을 시도했는지가 기록으로 다투어집니다. 이메일 주소를 알면서 보내지 않았다거나, 본인이 화상으로라도 진술하겠다는 뜻을 밝혔는데 그 길을 찾지 않았다면 진술할 수 없는 때에 해당하는지부터 흔들립니다. 연락 한 번 시도하지 않은 채 외국에 산다고만 적은 보고서로는 설득력이 약합니다.
제165조의2 제2항은 증인이 멀리 떨어진 곳에 살아 법정에 직접 나오기 어려울 때 비디오 등 중계장치로 신문할 수 있게 했습니다. 해외에 있는 증인에게 이 방식을 쓸지는 법원이 검사와 피고인 쪽 의견을 들어 정하지만, 이런 통로가 있는데도 검토하지 않았다는 사정은 피고인 쪽이 지적할 만한 대목입니다.
특신상태는 누가, 무엇으로 증명하나
조서를 증거로 쓰려는 쪽, 대개는 검사가 그 부담을 집니다.
살펴볼 재료는 조사의 경위입니다. 진술인이 스스로 출석했는지 불려 나왔는지, 조사 시간과 휴식은 어땠는지, 진술 내용이 처음부터 끝까지 일관됐는지, 진술인에게 피고인을 불리하게 만들 이해관계가 있었는지가 함께 검토됩니다. 제221조 제1항은 참고인 조사를 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있게 했는데, 녹화물이 있다면 조사실의 분위기를 직접 보여 주는 자료가 됩니다.
경리 직원 사례라면 퇴사 무렵 대표와 사이가 틀어져 있었는지, 이민 일정이 이미 잡힌 상태에서 진술했는지 같은 사정이 신빙성 평가에 들어갑니다.
진술인이 떠나기 전에 쓸 수 있는 수단은
출국이 예정돼 있다는 사실을 미리 안다면 판단이 달라집니다.
| 수단 | 청구할 수 있는 사람 | 요건과 시기 |
|---|---|---|
| 증거보전 (제184조) | 검사, 피고인, 피의자, 변호인 | 미리 보전하지 않으면 사용이 곤란한 사정, 제1회 공판기일 전, 기각 결정에는 3일 내 항고 |
| 증인신문 청구 (제221조의2) | 검사 | 수사에 꼭 필요한 사실을 아는 사람이 출석이나 진술을 거부한 경우, 제1회 공판기일 전 |
| 중계장치 신문 (제165조의2) | 법원이 결정 | 원거리 거주 등으로 직접 출석이 어려울 때, 당사자 의견 청취 |
피고인 쪽에서 주목할 것은 첫 줄입니다. 증거보전으로 판사 앞에서 증인신문이 이루어지면 피의자나 변호인이 그 자리에서 직접 묻고 답을 들을 수 있습니다. 불리한 진술을 한 사람이 곧 출국한다는 사실을 알게 되었다면, 반대신문의 기회를 스스로 만들어 두는 길입니다.
피고인 쪽은 어디를 다투어야 하나
- 소환과 연락 시도가 실제로 어떻게 이루어졌는지 기록을 요구합니다.
- 중계장치 신문 등 다른 방법이 검토됐는지 묻습니다.
- 조사 당시의 경위와 진술인의 이해관계를 구체적으로 짚습니다.
- 진술 내용과 맞지 않는 객관적 자료(계좌 내역, 결재 기록)를 제출합니다.
조서가 증거로 채택되더라도 끝난 것은 아닙니다. 증거능력과 별개로 그 진술을 얼마나 믿을지는 법관이 자유롭게 판단하므로, 객관적 자료와의 어긋남은 끝까지 의미가 있습니다. 이체 시각과 진술 속 지시 시점이 맞지 않는다면 그것만으로도 무게 있는 반박이 됩니다.
정리
사법경찰관이 만든 참고인 조서는 원래 원진술자에 대한 반대신문 기회가 있어야 증거가 됩니다. 원진술자가 외국에 살아 진술할 수 없다면 제314조가 예외를 열지만, 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명되어야 합니다.
이민 사실만으로는 부족합니다.
출석시키려는 노력이 있었는지, 조사 경위가 믿을 만했는지가 쟁점이고, 출국 전이라면 증거보전으로 반대신문 기회를 미리 확보할 수 있습니다. 핵심 진술인이 해외로 떠났거나 떠날 예정이라면 그 시점부터 변호사와 함께 대응 순서를 정하시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제165조의2, 제184조, 제221조, 제221조의2, 제308조, 제312조, 제313조, 제314조
이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
핵심 증인이 이민을 가면 그 사람의 조서는 무조건 증거가 됩니까?
제314조는 외국거주 등으로 진술할 수 없고 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명된 때에만 예외를 인정합니다. 출석시키려는 노력이 충분했는지와 조사 경위를 따져 다툴 여지가 있습니다.
진술인이 다음 달 출국한다는 사실을 알았습니다. 무엇을 할 수 있습니까?
제184조의 증거보전으로 제1회 공판기일 전에 판사에게 증인신문을 청구할 수 있습니다. 피의자나 변호인도 청구할 수 있으므로 출국 일정 자료를 붙여 서둘러 신청을 검토하십시오.
해외에 있는 증인을 화상으로 신문할 수는 없습니까?
제165조의2 제2항은 멀리 떨어진 곳에 사는 증인을 중계장치로 신문할 수 있게 했습니다. 실제 활용 여부는 법원이 당사자 의견을 들어 정하므로 그 방법을 먼저 요청해 보는 것도 방법입니다.
조서가 증거로 채택되면 더 다툴 방법이 없습니까?
증거능력과 증명력은 별개입니다. 계좌 내역이나 결재 기록처럼 진술과 어긋나는 객관적 자료를 제출해 그 진술을 얼마나 믿을지에 대해 계속 다툴 수 있습니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-12
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