상고심에서는 변호사 자격 없이 변호할 수 없다

항소 기각 판결이 나온 날, 아버지는 법원 복도에서 대법원에는 직접 가서 억울함을 말하겠다고 했습니다. 1심과 2심 내내 곁을 지킨 사람은 법원 허가를 받아 특별변호인으로 함께한 큰아버지였고, 가족은 상고심도 그렇게 치르면 된다고 여겼습니다. 그런데 대법원에서는 두 길이 모두 닫혀 있습니다. 변호사가 아니면 변호인이 될 수 없고, 변호인이 아니면 피고인 본인이라도 법정에서 변론하지 못합니다. 이 두 문장이 상고 준비의 순서를 어떻게 바꾸는지 살펴봅니다.

대법원에서는 누가 변호인이 될 수 있나

변호사만 됩니다.

형사소송법 제31조는 변호인을 변호사 중에서 선임하도록 하면서 단서를 하나 붙였습니다. 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 사람을 변호인으로 선임하도록 허가할 수 있다는 내용입니다. 하급심에서 가족이나 지인이 특별변호인으로 설 수 있었던 근거가 바로 이 단서입니다.

제386조는 상고심에서 그 문을 닫았습니다. 상고심에는 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임하지 못한다는 한 문장이고, 법원이 허가로 열어 줄 여지도 남겨 두지 않았습니다. 앞선 심급에서 받은 허가가 대법원까지 따라 올라가지 않는 이유입니다.

구분	1심·항소심	상고심
변호인이 될 수 있는 사람	변호사가 원칙	변호사만
변호사 아닌 변호인	특별한 사정이 있으면 법원 허가로 가능	선임 자체가 불가능
피고인 본인의 진술	공판기일에 직접 진술	변호인 아니면 변론 불가
피고인 소환	공판기일마다 소환	소환을 요하지 않음
선임서	심급마다 제출	상고심용으로 새로 제출

피고인이 대법원 법정에서 직접 말할 수는 없나

제387조가 그 길을 막습니다. 상고심에서는 변호인이 아니면 피고인을 위하여 변론하지 못한다고 적혀 있고, 피고인 본인도 여기서 예외가 아닙니다.

까닭은 상고심이 맡은 일에서 찾을 수 있습니다. 대법원은 사실을 처음부터 다시 조사하는 곳이라기보다 원심 판결에 법령 위반이 있었는지를 따지는 곳입니다. 제383조가 상고이유를 네 갈래로 한정한 것도 같은 흐름입니다. 법령 위반, 판결 뒤의 형 폐지·변경이나 사면, 재심 사유, 그리고 징역·금고 10년 이상을 받은 사건에서 사실을 크게 잘못 보았거나 양형이 심히 부당한 경우입니다.

법정이 아예 열리지 않을 수도 있습니다. 제390조에 따라 대법원은 서류만 읽고 변론 없이 판결을 내릴 수 있고, 제389조의2는 상고심 공판기일에 피고인을 소환하지 않아도 된다고 정했습니다.

말할 자리는 서면에 있습니다.

변호인 없이 상고하면 어떻게 진행되나

상고를 제기하는 일 자체는 피고인 혼자서도 할 수 있습니다. 제379조 제1항이 상고이유서를 낼 사람으로 상고인 또는 변호인을 함께 적었기 때문에, 피고인이 직접 쓴 이유서도 접수됩니다.

변론 단계는 사정이 다릅니다. 제389조 제1항은 변호인 선임이 없거나 변호인이 공판기일에 나오지 않으면 검사의 진술만 듣고 판결할 수 있다고 정했습니다. 다만 제2항에 따라 법에 맞게 낸 이유서가 있으면 피고인 쪽 진술을 들은 셈으로 칩니다. 결국 피고인 쪽 주장은 이유서에 적힌 만큼만 대법원 판단의 재료가 됩니다.

제388조도 같은 방향을 가리킵니다. 검사와 변호인은 상고이유서에 의하여 변론하라고 적어, 서면에 없는 이야기를 법정에서 새로 꺼낼 여지를 좁혀 두었습니다. 이유서의 완성도가 곧 변론의 수준이 되는 구조입니다.

항소심 변호인 선임서를 그대로 쓰면 되나

그렇지 않습니다. 제32조 제1항은 변호인 선임을 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하도록 했습니다. 항소심에서 낸 선임서는 항소심에서 효력을 다합니다.

같은 변호사에게 맡기더라도 선임서는 새로 냅니다. 선임할 수 있는 사람은 피고인에 그치지 않습니다. 제30조 제2항에 따라 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매도 독립하여 변호인을 선임할 수 있어서, 구치소에 있는 피고인을 대신해 가족이 먼저 움직일 수 있습니다.

제378조 제2항은 기록 접수 통지 전에 선임된 변호인에게도 통지하도록 했습니다. 일찍 선임할수록 이유서 기간을 온전히 씁니다.

변호사를 선임할 형편이 안 되면 어떻게 하나

국선변호인 규정은 상고심에도 적용됩니다. 제33조 제1항은 피고인이 구속된 때, 미성년자인 때, 70세 이상인 때, 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 때, 심신장애가 의심되는 때, 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때를 열거하고, 변호인이 없으면 법원이 직권으로 선정하도록 했습니다.

목록 밖이라도 길은 있습니다. 같은 조 제2항은 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없을 때 피고인이 청구하면 법원이 선정하도록 정했습니다.

청구하지 않으면 열리지 않는 길입니다.

제389조 제1항 단서는 제283조에 해당하는 경우를 예외로 두었습니다. 필요적 변호 사건에서는 법원이 직권으로 변호인을 선정해야 하므로, 검사 진술만으로 판결하는 방식이 그대로 들어오지 않습니다.

상고 기한은 어떤 순서로 흘러가나

상고심의 기한은 짧고 줄지어 있습니다. 하나를 놓치면 다음 단계가 열리지 않습니다.

1. 제374조와 제375조에 따라 판결을 선고한 날부터 7일 안에 상고장을 원심법원에 냅니다.
2. 그 뒤 2주 안에 원심법원이 기록과 증거물 일체를 대법원으로 넘깁니다.
3. 기록이 대법원에 도착하면 양쪽 당사자에게 접수 사실이 곧바로 알려집니다.
4. 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 대법원에 냅니다.
5. 상대방도 이유서 부본을 받고 열흘 안에 반박 서면으로 응할 수 있습니다.

주의
상고이유서를 기간 안에 내지 않으면 제380조 제1항에 따라 결정으로 상고가 기각됩니다. 상고장에 이유를 적어 둔 경우는 예외이지만, 이유가 담기지 않은 상고장 한 장으로 버티기는 어렵습니다. 이유서의 주장이 제383조 각 호의 어느 사유에도 해당하지 않음이 명백할 때도 같은 조 제2항으로 기각됩니다.

20일은 넉넉해 보여도 원심 기록을 다시 읽고 주장을 세우기에는 빠듯합니다.

정리

상고심에서는 사람의 자리가 하급심과 다릅니다. 변호인 자격은 변호사로 좁혀지고, 법정에서 말할 권한도 변호인에게만 있습니다. 앞선 심급의 특별변호인 허가는 대법원까지 이어지지 않으며, 선임서도 새로 내야 합니다.

피고인이 직접 할 수 있는 일은 상고장과 상고이유서를 기한 안에 내는 것입니다. 대법원에 올라가는 주장은 사실상 그 서면이 전부이므로, 선고 뒤 7일 안에 상고장을 내고 그사이 변호사를 정해 20일의 이유서 기간을 처음부터 쓰는 순서가 현실적입니다.

참조 조문

형사소송법 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제374조, 제375조, 제378조, 제379조, 제380조, 제383조, 제386조, 제387조, 제388조, 제389조, 제389조의2, 제390조

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자주 묻는 질문

1심부터 함께한 특별변호인이 상고심에서 의견서라도 낼 수 있습니까?

제386조와 제387조에 따라 상고심에서는 변호사가 아닌 사람이 변호인으로 선임될 수도, 변론할 수도 없습니다. 상고이유서는 제379조가 정한 대로 상고인이나 변호인이 내야 하므로, 그분의 도움은 자료 정리에 머무르게 됩니다.

피고인이 직접 쓴 상고이유서도 효력이 있습니까?

제379조 제1항이 상고인 또는 변호인을 제출자로 함께 적었으므로 접수됩니다. 다만 주장은 제383조의 네 가지 사유에 맞춰야 하고, 해당하지 않음이 명백하면 제380조 제2항으로 기각될 수 있어 쓰는 방식에 주의가 필요합니다.

대법원 선고 날 피고인이 법정에 나가야 합니까?

제389조의2에 따라 대법원은 공판기일에 피고인을 부르지 않아도 됩니다. 출석을 전제로 한 절차가 아니므로, 선고 결과와 이후 집행 일정은 선임한 변호인을 통해 확인하시면 됩니다.

상고 기간 7일은 언제부터 셉니까?

제343조 제2항에 따라 판결을 선고한 날부터 진행하되, 제66조에 따라 첫날은 셈에 넣지 않습니다. 말일이 토요일이나 공휴일이면 그날도 빠지므로 마감일을 달력에 적어 두고 하루 앞서 내 두시는 편이 안전합니다.

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법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소

대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사

작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-10

대표 변호사 한병철

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.

초안은 AI 도구의 도움을 받아 작성하고, 담당 변호사가 검토·수정한 뒤 게시합니다.