항소 이유로 안 쓴 잘못도 2심이 고쳐 줄까

1심에서 징역형의 집행유예를 받은 피고인은 형이 무겁다는 이유 하나만 적어 항소이유서를 냈습니다. 그런데 2심 첫 기일을 앞두고 새로 만난 변호사가 판결문을 읽더니 고개를 젓습니다. 1심이 적용한 법조가 사건 당시가 아니라 개정 뒤 조문이었다는 것입니다. 피고인이 가장 먼저 묻는 것은 이것입니다. 이유서에 쓰지 않은 잘못을 2심이 알아서 고쳐 줄 수 있느냐는 질문입니다. 형사소송법 제364조는 이 질문에 「그럴 수 있다」고 답하면서도, 그것을 기대어도 되는 권리로 만들어 두지는 않았습니다. 그 차이가 실제 재판에서 어떤 결과로 이어지는지 살펴봅니다.

2심은 무엇을 놓고 판단하나

제364조 제1항은 항소법원이 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다고 정했습니다. 2심의 출발점은 1심 기록 전체가 아니라, 항소한 쪽이 무엇이 잘못됐다고 지적했는가입니다.

그 지적은 항소이유서에 담깁니다. 제361조의3에 따라 기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 안에 내야 하는 서면입니다. 기간 계산이나 미제출의 결과는 따로 다룬 글이 많으니 여기서는 내용 쪽에 집중합니다.

어떤 사유를 쓸 수 있는지는 제361조의5가 열거합니다. 법령 위반, 형의 폐지나 변경, 관할 위반, 판결 이유의 불비나 모순, 재심 사유, 사실오인, 양형부당 같은 항목입니다. 이 목록 가운데 무엇을 골라 어떻게 쓰느냐가 2심이 들여다볼 범위를 정합니다.

이유서에 없는 잘못은 그냥 지나가나

꼭 그렇지는 않습니다.

제2항은 항소법원이 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 정했습니다. 앞의 사례처럼 적용 법조가 틀렸고 그것이 형량이나 유무죄에 영향을 주었다면, 피고인이 쓰지 않았더라도 2심이 바로잡을 길이 열려 있습니다.

여기에는 조건이 둘 붙습니다. 첫째는 판결에 영향을 미친 사유여야 한다는 점입니다. 잘못이 있어도 결론이 같았을 것이라면 직권으로 손댈 이유가 없습니다. 둘째는 「할 수 있다」는 문언입니다. 의무가 아니라 재량이므로, 재판부가 그 잘못을 발견하지 못하거나 영향이 크지 않다고 보면 판단 없이 지나갈 수 있습니다.

결국 직권 심판은 안전망이지 계획이 아닙니다.

두 조항이 실제로 어떻게 작동하나

상황	2심의 판단 의무	피고인 쪽 위험
이유서에 적은 사유	반드시 심판(제1항), 판결서에 판단 기재(제369조)	낮음
이유서에 없지만 판결에 영향을 준 잘못	직권으로 심판할 수 있음(제2항)	재판부가 놓치면 판단 없이 확정될 수 있음
이유서에 없고 판결에 영향도 없는 잘못	심판 대상 아님	결과에 변화 없음
이유서 자체를 기간 안에 내지 않음	결정으로 기각, 단 직권조사사유나 항소장 기재가 있으면 예외(제361조의4)	매우 높음

표의 둘째 줄과 넷째 줄을 같이 보면 구조가 드러납니다. 이유서를 내지 않은 경우에도 직권조사사유가 있으면 바로 기각하지 않는다는 단서가 있습니다. 법이 2심에게 1심의 중대한 잘못을 그냥 넘기지 말라는 여지를 남겨 둔 것입니다. 다만 그 여지에 사건을 맡기는 것은 피고인 쪽의 선택지가 될 수 없습니다.

그래서 이유서는 어떻게 써야 하나

제4항과 제5항이 답을 줍니다. 항소이유가 없다고 인정하면 판결로 항소를 기각해야 하고, 이유 없음이 명백하면 항소장과 이유서 등 기록만으로 변론 없이 기각할 수 있습니다. 이유서가 빈약하면 법정에서 말할 기회조차 오지 않을 수 있다는 뜻입니다.

실무에서 이유서를 짤 때 쓰는 순서는 대체로 이렇습니다.

1. 1심 판결문의 범죄사실, 증거 요지, 법령 적용, 양형 이유를 항목별로 나눕니다.
2. 항목마다 제361조의5의 어느 사유에 해당할 수 있는지 대조합니다.
3. 사실오인이나 법리 오해는 양형부당보다 앞에 배치합니다. 유무죄가 걸린 주장이 먼저 판단되어야 하기 때문입니다.
4. 사유마다 기록의 어느 쪽, 어느 증거를 근거로 하는지 표시합니다.
5. 마지막에 양형 자료를 붙이되, 1심 이후 새로 생긴 사정을 따로 묶습니다.

앞의 사례라면 형이 무겁다는 주장 앞에 법령 적용의 잘못을 독립된 항목으로 세웠어야 했습니다.

2심에서 증거는 다시 조사하나

제3항은 1심에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다고 정했습니다. 1심 증인을 처음부터 다시 부르지 않아도 그 증언 기록을 그대로 판단 자료로 쓸 수 있다는 의미입니다.

새 증거가 필요하면 신청해야 합니다. 제370조가 공판에 관한 규정을 항소심에 준용하므로 증거 신청의 기본 틀은 1심과 같습니다. 1심에서 신청하지 못한 이유, 그 증거가 판결을 어떻게 바꿀 수 있는지를 함께 설명하는 편이 채택 가능성을 높입니다.

직권 심판
당사자가 주장하지 않은 사항이라도 법원이 스스로 판단 대상으로 삼는 것입니다. 항소심에서는 판결에 영향을 미친 사유에 한해 허용되며, 법원의 재량에 속합니다.

잘못이 인정되면 2심은 어떻게 끝내나

제6항에 따라 항소이유가 있다고 인정하면 원심판결을 파기하고 다시 판결을 합니다. 1심으로 돌려보내지 않고 2심이 직접 형을 정하는 것이 원칙적인 모습입니다.

피고인만 항소했다면 한 가지 보호 장치가 더 있습니다. 제368조는 피고인이 항소하거나 피고인을 위하여 항소한 사건에서 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 정했습니다. 직권으로 법령 적용을 고친 결과 법정형이 더 무거운 조문이 적용되더라도, 선고형은 1심보다 무거워지지 않습니다.

검사도 함께 항소한 사건이라면 사정이 다릅니다. 그때는 이 제한을 전제로 계산하면 안 됩니다.

정리

항소법원은 이유서에 적힌 사유를 반드시 판단하고, 적히지 않은 사유는 판결에 영향을 미친 경우에만 재량으로 판단할 수 있습니다. 이유가 명백히 없으면 변론 없이 기각될 수도 있습니다.

직권 심판은 기대할 대상이 아닙니다.

1심 판결문을 항목별로 해체해 법령 적용과 사실 인정까지 점검한 뒤 이유서를 쓰는 것이 2심을 제대로 활용하는 길입니다. 기록 접수 통지를 받는 순간부터 기간이 흐르니, 판결문과 기록을 들고 곧바로 변호사와 검토를 시작하시기 바랍니다.

참조 조문

형사소송법 제361조의3, 제361조의4, 제361조의5, 제364조, 제368조, 제369조, 제370조, 제383조

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자주 묻는 질문

이유서를 낸 뒤 새로 발견한 잘못을 추가할 수 있습니까?

보충 서면을 내는 것은 가능합니다. 다만 기간이 지난 뒤 추가한 사유는 실무에서 직권 심판 대상이 되는지의 문제로 다루는 경우가 많으므로, 처음 이유서를 쓸 때 판결문 전체를 점검해 빠짐없이 담는 것이 안전합니다.

양형부당만 주장했는데 2심이 무죄를 선고할 수도 있습니까?

제364조 제2항은 판결에 영향을 미친 사유라면 이유서에 없어도 직권으로 심판할 수 있다고 정했습니다. 다만 재량이므로 그런 결과를 전제로 계획을 세우기는 어렵고, 유무죄를 다툴 사정이 있다면 처음부터 사실오인이나 법리 오해로 주장해야 합니다.

변론 없이 항소가 기각되면 다시 다툴 방법이 있습니까?

항소 기각 판결에 대해서는 상고를 검토할 수 있습니다. 상고이유는 제383조가 법령 위반, 형의 폐지·변경, 재심 사유, 중형 사건의 중대한 사실오인이나 현저한 양형부당으로 좁게 정하고 있으므로 2심보다 문턱이 높습니다.

2심에서 1심 증인을 다시 신문해 달라고 할 수 있습니까?

신청은 가능합니다. 제364조 제3항에 따라 1심 증언 기록을 그대로 쓸 수 있기 때문에, 다시 신문해야 할 이유와 새로 물을 내용을 구체적으로 밝혀야 재판부가 채택을 검토합니다.

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-18

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