상고한 지 넉 달 만에 대법원 판결문이 도착했습니다. 피고인의 아내는 주문 첫 줄의 원심판결을 파기한다는 문장을 보고 안도했다가, 그 아래 이어지는 문장에서 멈춥니다. 사건을 고등법원으로 돌려보낸다는 말 대신 피고인에게 형을 정해 선고한다는 문장이 적혀 있었기 때문입니다. 대법원은 법률 문제만 본다고 들었는데 직접 형까지 정할 수 있는지, 이 판결로 사건이 끝난 것인지가 궁금해집니다. 형사소송법 제396조의 파기자판이 언제 쓰이는지 살펴봅니다.
대법원은 원심을 깬 뒤 보통 어떻게 처리하나
제391조는 상고이유가 있으면 판결로 원심판결을 파기하여야 한다고 정합니다. 파기는 출발일 뿐이고, 그 뒤 사건을 어디로 보낼지는 파기 이유에 따라 갈립니다.
그 전에 상고이유 자체가 좁다는 점을 알아 두어야 합니다. 제383조는 판결에 영향을 미친 법령 위반, 판결 뒤 형의 폐지·변경이나 사면, 재심청구 사유, 그리고 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건의 중대한 사실오인과 현저한 양형부당 네 가지만 상고이유로 인정합니다. 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 형이 무겁다는 주장만으로는 상고이유가 되지 않습니다.
| 파기 이유 | 대법원의 처리 | 조문 |
|---|---|---|
| 적법한 공소를 기각한 잘못 | 원심법원이나 1심법원으로 환송 | 제393조 |
| 관할을 잘못 인정한 잘못 | 관할 있는 법원으로 이송 | 제394조 |
| 관할위반을 잘못 인정한 잘못 | 원심법원이나 1심법원으로 환송 | 제395조 |
| 기록과 조사된 증거로 판결하기 충분 | 대법원이 직접 판결 (파기자판) | 제396조 |
| 그 밖의 경우 | 원심법원 환송 또는 동등한 법원으로 이송 | 제397조 |
가장 흔한 것은 마지막 줄의 환송입니다. 대법원은 사실을 새로 조사하는 법원이 아니어서 다시 심리할 부분이 남아 있으면 원심으로 돌려보냅니다. 직접 판결은 그 예외에 해당합니다.
직접 판결은 어떤 조건에서 가능한가
제396조 제1항의 요건은 하나로 모입니다. 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거만으로 판결하기에 충분하다고 인정될 것입니다.
새 증거는 들어오지 않습니다.
제390조에 따라 상고심은 상고장, 상고이유서, 소송기록을 바탕으로 변론 없이 판결할 수 있고, 변론을 열더라도 특정 사항에 관해 참고인 진술을 듣는 정도입니다. 그래서 사실관계에는 다툼이 없고 그 사실에 법을 적용하는 방식만 잘못된 경우, 또는 판결 뒤 형이 폐지되거나 변경되어 적용할 법조만 바뀌는 경우처럼 다시 심리할 것이 없는 사건에서 자판이 쓰이기 쉽습니다. 실무에서는 이렇게 결론이 기록상 분명한 경우에 한해 직접 판결하는 경우가 많습니다.
대법원이 직접 정한 형이 2심보다 무거울 수 있나
피고인만 상고했다면 그럴 수 없습니다.
제396조 제2항은 항소심의 불이익변경 금지 규정인 제368조를 자판에 준용합니다.
제368조의 문장은 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에서 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 것입니다. 이를 상고심에 옮기면, 피고인이나 그 가족·변호인이 피고인을 위해 상고한 사건에서 대법원이 직접 형을 정하더라도 2심의 형을 넘지 못합니다.
검사도 형이 가볍다며 상고했다면 사정이 다릅니다. 이 경우에는 불이익변경 금지가 적용되지 않는 구조이므로, 상대방의 상고 여부를 판결문에서 먼저 확인해야 합니다. 판결문 첫 장의 상고인 표시란에 검사가 적혀 있는지 보면 됩니다.
파기자판
상급법원이 하급심 판결을 깨뜨린 뒤 사건을 돌려보내지 않고 스스로 판결하는 것입니다. 상고심에서는 제396조, 항소심에서는 제364조가 근거입니다.
환송될 때와 비교해 무엇이 달라지나
가장 큰 차이는 사건이 끝나는 시점입니다. 환송되면 고등법원이 다시 재판하고, 그 판결에 또 상고할 수 있어 몇 달에서 길게는 해를 넘길 수 있습니다. 대법원이 직접 판결하면 그 선고로 사건이 확정됩니다.
- 확정과 동시에 형 집행 단계로 넘어갑니다. 실형이라면 집행 일정, 집행유예라면 준수사항을 바로 챙겨야 합니다.
- 판결 내용에 계산 착오 같은 오류가 보이면 제400조에 따라 선고일부터 10일 이내에 이유를 적은 서면으로 정정을 신청할 수 있습니다.
- 환송 뒤에 하려던 새로운 주장이나 양형 자료 제출 기회는 사라집니다.
따라서 상고이유서를 쓸 때부터 자판이 나올 가능성을 염두에 두어야 합니다. 대법원이 기록만 보고 형을 정할 수 있다면, 그 기록 안에 유리한 양형 자료가 이미 들어 있어야 하기 때문입니다. 합의서, 공탁 자료, 가족의 탄원서는 늦어도 2심 변론 종결 전에 내 두는 것이 좋습니다.
상고하지 않은 공동피고인에게도 영향이 있나
제392조는 피고인의 이익을 위해 원심을 파기하면서 그 이유가 상고한 공동피고인에게도 공통되면 그 사람의 원심판결도 함께 파기하도록 했습니다. 같은 법리 오해로 함께 유죄가 된 공범이 있다면 판결의 효과가 그쪽에도 미칠 수 있습니다.
다만 조문은 상고한 공동피고인으로 한정합니다. 상고를 포기했거나 기간을 넘긴 사람에게는 이 효과가 미치지 않으니, 공범 사건에서는 각자 상고 여부를 따로 판단해야 합니다. 같은 변호인이 여러 피고인을 맡고 있다면 상고 기간 7일 안에 각자의 의사를 확인해 두어야 합니다.
상고이유서에서 직접 판결을 구할 수 있나
자판 여부는 법원이 정하는 것이어서 당사자가 신청할 권리가 따로 있지는 않습니다. 그래도 왜 다시 심리할 필요가 없는지를 이유서에서 설득할 수는 있습니다.
상고이유서에서 점검할 것
· 다투는 쟁점이 사실인정인지 법리 적용인지
· 1심·2심에서 이미 조사된 증거로 결론이 나오는지
· 유리한 양형 자료가 기록에 편철되어 있는지
· 검사가 함께 상고했는지
정리
대법원은 원심을 깬 뒤 대부분 사건을 돌려보내지만, 기록과 이미 조사된 증거만으로 결론이 분명하면 직접 판결합니다. 피고인을 위한 상고라면 그때도 2심보다 무거운 형은 나올 수 없습니다.
자판은 곧 확정입니다. 그래서 준비의 순서가 달라집니다. 상고를 앞두고 있다면 기록에 무엇이 들어 있는지, 빠진 양형 자료는 없는지부터 변호사와 함께 확인해 보시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제364조, 제368조, 제383조, 제390조, 제391조, 제392조, 제393조, 제394조, 제395조, 제396조, 제397조, 제400조
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
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자주 묻는 질문
대법원이 직접 판결하면 다시 불복할 방법이 있습니까?
상고심 판결로 사건이 확정되므로 통상의 불복 절차는 없습니다. 판결 내용에 오류가 있다면 제400조에 따라 선고일부터 10일 이내에 서면으로 판결 정정을 신청할 수 있습니다.
파기자판에서 무죄가 선고될 수도 있습니까?
제396조 제1항은 피고사건에 대해 직접 판결할 수 있다고만 정하고 판결의 내용을 한정하지 않습니다. 기록상 결론이 분명하다면 유죄의 형을 다시 정하는 것뿐 아니라 다른 판결도 가능합니다.
검사만 상고했는데 대법원이 형을 높일 수 있습니까?
제368조의 불이익변경 금지는 피고인이 상소하거나 피고인을 위해 상소한 사건에 적용됩니다. 검사만 상고한 사건에는 이 제한이 적용되지 않습니다.
환송 후 다시 열린 2심에서는 새 증거를 낼 수 있습니까?
환송을 받은 법원은 다시 심리하므로 그 단계에서 증거 신청과 양형 자료 제출이 가능합니다. 자판과 달리 사건이 아직 끝나지 않았다는 점이 차이입니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-17
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초안은 AI 도구의 도움을 받아 작성하고, 담당 변호사가 검토·수정한 뒤 게시합니다.
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