법정 구속 전 피고에게 꼭 변명할 기회를 주는 이유

불구속 상태로 재판을 받아 온 사람이 선고 날 징역형을 들었습니다. 주문 낭독이 끝나자 재판장이 다시 피고인을 불러 세웁니다. 어떤 범죄사실 때문에, 무슨 이유로 지금 구속하려 하는지 짧게 설명하고, 변호인을 선임할 수 있다는 말을 덧붙인 뒤 마지막으로 묻습니다. 하실 말씀이 있습니까. 이 몇 분짜리 절차는 형식이 아닙니다. 형사소송법 제72조가 구속에 앞서 반드시 거치도록 한 단계이고, 피고인이 할 수 있는 말에는 분명한 방향이 있습니다.

제72조는 구속 전에 무엇을 요구하나

네 가지를 순서대로 요구합니다.

1. 범죄사실의 요지를 말해 줄 것
2. 구속의 이유를 말해 줄 것
3. 변호인을 선임할 수 있음을 알려 줄 것
4. 변명할 기회를 줄 것

조문은 이 네 가지를 거친 후가 아니면 구속할 수 없다고 적었습니다. 하라는 권고가 아니라, 하지 않으면 구속 자체를 할 수 없다는 금지의 문장입니다.

네 번째가 핵심입니다. 앞의 세 가지는 법원이 피고인에게 알려 주는 것이고, 마지막 하나만 피고인이 법원에 말하는 것이기 때문입니다. 사전 청문이라고 부르는 이 구조 덕분에, 구속 여부를 정하는 자리에 피고인의 목소리가 한 번은 반드시 들어가게 됩니다.

구속하고 나서 알려 주면 안 되나

사후 고지는 따로 있습니다. 그것으로 사전 절차를 대신할 수는 없습니다.

형사소송법에는 구속에 관한 알림이 세 군데 흩어져 있습니다. 제72조는 구속하기 전, 제88조는 구속한 직후, 제87조는 구속 사실을 바깥에 통지하는 단계입니다. 각각 시점과 상대방이 다릅니다.

조문	시점	내용
제72조	구속하기 전	범죄사실 요지, 구속 이유, 변호인 선임권 고지와 변명 기회
제88조	구속한 때 즉시	공소사실 요지와 변호인 선임권 고지
제87조	구속 후 지체 없이	변호인 또는 피고인이 지정한 가족 등에게 서면 통지

사후 고지는 이미 내려진 결정을 알려 주는 것입니다. 결정을 바꿀 수 있는 말은 결정 전에만 할 수 있습니다. 법이 같은 내용을 두 번 알리게 하면서 굳이 앞쪽에 변명의 기회를 붙여 둔 이유가 여기에 있습니다.

변명할 때 무엇을 말해야 하나

판결에 대한 불만은 이 자리의 몫이 아닙니다.

유죄 판단에 동의하지 않는다면 그 다툼은 항소에서 하게 됩니다. 구속 직전의 변명에서 의미를 갖는 것은 구속 사유가 없다는 사정입니다. 제70조 제1항은 죄를 범했다고 의심할 상당한 이유에 더해 일정한 주거가 없을 때, 증거를 인멸할 염려가 있을 때, 도망하거나 도망할 염려가 있을 때 구속할 수 있다고 했습니다. 제2항은 그 판단에서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자와 중요 참고인에 대한 위해 우려를 고려하라고 했습니다.

그러니 말할 내용도 그 틀을 따라가야 합니다. 그동안 기일에 한 번도 빠지지 않았다는 사실, 가족과 함께 사는 주소, 다니는 직장, 피해자와의 합의나 공탁 진행 상황, 이미 증거조사가 끝나 인멸할 대상이 남아 있지 않다는 점 같은 것들입니다.

짧고 구체적일수록 낫습니다.

도망한 피고인에게는 왜 생략할 수 있나

제72조 단서는 피고인이 도망한 경우에는 이 절차를 거치지 않아도 된다고 했습니다.

이유는 간단합니다. 변명을 들으려면 피고인이 눈앞에 있어야 합니다. 행방을 감춘 사람에게 먼저 사정을 듣고 구속하라고 하면 구속 자체가 불가능해집니다. 단서는 그 공백을 메우기 위한 것입니다.

거꾸로 읽으면 이렇습니다. 선고 기일에 스스로 법정에 나온 피고인은 이 단서에 해당할 여지가 거의 없습니다. 출석했다는 사실이 곧 변명 기회를 보장받는 근거가 됩니다.

선고만으로 구속영장이 힘을 잃는 경우도 있나

있습니다. 이미 구속된 채 재판을 받던 사람에게 해당하는 이야기입니다.

제331조는 무죄, 면소, 형의 면제, 선고유예, 집행유예, 공소기각, 벌금이나 과료의 판결이 선고되면 구속영장이 효력을 잃는다고 정했습니다. 판결이 확정되기를 기다리지 않습니다. 선고 순간 석방의 근거가 생깁니다.

이 목록에 실형이 없다는 점은 반대 방향의 신호이기도 합니다. 불구속 피고인에게 집행유예 없는 징역형이 선고되는 날, 법정 구속이 검토되는 이유입니다.

그래서 선고가 예상과 다르게 나올 가능성이 있다면 제72조의 절차를 미리 염두에 두고 법정에 들어가야 합니다.

절차 없이 구속되었다면 다툴 길은

몇 갈래가 있습니다.

형사소송법 제403조 제1항은 판결 전 소송절차에 관한 결정에 원칙적으로 항고를 막아 두었지만, 제2항에서 구금과 보석에 관한 결정은 그 제한에서 뺐습니다. 구속 결정에 대해 항고로 다툴 수 있다는 뜻입니다. 구속 사유가 없거나 사라졌다면 제93조의 구속취소를 청구할 수도 있고, 사정에 따라 보석 청구도 함께 검토됩니다.

다만 결과는 장담하기 어렵습니다. 실무에서는 절차를 빠뜨린 정도와, 이후 피고인이 실제로 의견을 낼 기회를 얻었는지를 함께 따져 보는 경우가 많습니다. 변명 기회가 없었다는 사실만으로 바로 석방되는 구조는 아니라는 점을 알고 계셔야 합니다.

선고 기일 전에 챙길 것
· 주민등록상 주소와 실제 거주지가 같은지 보여 줄 자료
· 재직증명서나 사업자등록증 등 생활 근거 자료
· 그동안의 공판기일 출석 내역
· 합의서, 공탁서, 피해 회복 진행 자료
· 구속될 경우 통지받을 가족의 이름과 연락처

정리

제72조는 구속하기 전에 범죄사실의 요지와 구속 이유를 말하고, 변호인을 선임할 수 있다고 알리고, 변명할 기회를 주라고 요구합니다. 구속 후의 고지나 통지로는 이 단계를 대신할 수 없습니다.

변명의 자리는 짧습니다. 그 몇 분 동안 해야 할 말은 판결에 대한 반박이 아니라 주거와 직장, 출석 이력, 피해 회복처럼 구속 사유를 하나씩 지우는 사정입니다. 실형 선고 가능성이 있는 사건이라면 선고 기일 전에 그 말을 변호사와 함께 준비해 두시기 바랍니다.

참조 조문

형사소송법 제70조, 제72조, 제87조, 제88조, 제93조, 제94조, 제331조, 제403조

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자주 묻는 질문

선고 날 변호인이 출석하지 않았는데 구속될 수 있습니까?

제72조는 변호인을 선임할 수 있음을 알리라고 할 뿐 변호인의 출석을 구속의 요건으로 두지는 않았습니다. 선고 기일에는 가급적 변호인과 함께 출석하시고, 변호인이 없으면 구속 사실이 피고인이 지정한 배우자나 직계친족 등에게 서면으로 통지되므로 가족과 연락 방법을 미리 정해 두십시오.

변명할 기회에 무엇이든 말해도 불리하지 않습니까?

변명은 구속 여부를 판단하는 자리에서 하는 진술입니다. 범행을 새로 인정하거나 사실관계를 바꾸는 말은 이후 항소심에서 불리하게 읽힐 수 있으므로, 주거와 직장, 출석 이력, 피해 회복처럼 구속 사유에 관한 사정에 집중하시는 편이 안전합니다.

집행유예가 선고되면 그 자리에서 바로 석방됩니까?

제331조는 집행유예 판결이 선고된 때 구속영장이 효력을 잃는다고 정했습니다. 판결 확정을 기다리지 않고 석방의 근거가 생기며, 실제 석방은 구치소에서의 절차를 거쳐 이루어집니다.

법정 구속된 뒤 항소하면 보석을 청구할 수 있습니까?

구속된 피고인은 항소심에서도 보석을 청구할 수 있습니다. 다만 1심에서 실형이 선고된 사정이 함께 고려되므로, 항소이유와 함께 주거, 직장, 피해 회복처럼 도망 염려를 낮추는 자료를 정리해 내시는 편이 좋습니다.

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법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-15

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