Q. 질문 내용
1심에서 유죄 판결을 받았는데 판결문을 보니 사실관계는 제가 인정한 그대로인데 적용된 법조가 이상합니다. 항소를 거치지 않고 바로 대법원에 갈 수 있다는 이야기를 들었는데 정말 그런 방법이 있는지 알고 싶습니다.
본인 사안은 비약적 상고라는 제도가 어떤 조건에서 열리는지를 파악해야 하는 영역입니다. 결론부터 말씀드리면 그런 길이 있기는 하지만 사유가 두 가지로 좁게 정해져 있고, 상대가 항소를 제기하면 그 상고가 효력을 잃는 구조라 실제로는 선택하기가 매우 까다롭습니다.
■ 어떤 경우에 1심에서 바로 대법원으로 갑니까
형사소송법 제372조가 두 가지만 적어 두었습니다. 첫째는 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때입니다. 둘째는 판결이 난 뒤에 그 형이 없어지거나 바뀌었거나 사면이 이루어진 경우입니다. 공통점이 보이실 것입니다. 두 사유 모두 사실관계를 다시 따지자는 것이 아니라 확정된 사실 위에서 법을 어떻게 적용했는지만 문제 삼습니다. 형이 너무 무겁다거나 사실이 잘못 인정되었다는 주장은 여기에 들어오지 못합니다. 그런 주장은 제361조의5가 정한 항소이유에 해당하므로 항소심에서 다투어야 합니다.
■ 왜 실제로는 잘 쓰이지 않습니까
제373조 때문입니다. 제1심판결에 대한 상고는 그 사건에 대한 항소가 제기된 때에는 효력을 잃는다고 정해 두었습니다. 검사가 양형이 가볍다며 항소를 하면 본인이 낸 비약적 상고는 그대로 소멸합니다. 공범이 있는 사건이라면 다른 피고인의 항소로도 같은 상황이 생길 수 있습니다. 단서가 하나 있기는 합니다. 항소의 취하나 항소기각의 결정이 있는 때에는 예외로 한다는 부분입니다. 다만 항소가 취하될지 여부는 본인이 정할 수 있는 사정이 아니어서, 기간이 지나 버린 뒤에 항소로 돌아갈 수 없게 되는 위험이 남습니다.
■ 기간과 제출처는 어떻게 됩니까
순서대로 확인하십시오. ① 제374조에 따라 상고의 제기기간은 7일이며 판결을 선고한 날의 다음 날부터 셉니다. ② 제375조에 따라 상고장은 대법원이 아니라 판결을 선고한 제1심법원에 제출합니다. ③ 상고장에는 이것이 비약적 상고라는 취지와 제372조의 어느 호에 기대는지를 밝혀 두는 편이 낫습니다. ④ 항소기간도 똑같이 7일이라, 검사나 공범이 항소했는지는 그 기간이 다 지나야 알 수 있다는 점이 판단을 어렵게 만듭니다. 기간을 넘기면 판결이 확정되므로 날짜 계산이 가장 중요합니다.
■ 항소를 포기하면 무엇을 잃습니까
사실을 다툴 마지막 기회를 잃습니다. 항소심은 여전히 사실심이어서 증인을 다시 부르고 새 증거를 낼 수 있으며, 뒤늦게 이룬 합의나 피해 회복 자료를 제출해 형을 낮춰 달라고 구할 수 있습니다. 반면 대법원은 원심이 확정한 사실을 그대로 두고 그 위에서 법을 제대로 적용했는지만 살핍니다. 증인신문이 다시 열리는 일도, 새로 낸 진단서나 합의서가 형에 반영되는 일도 기대하기 어렵습니다. 그래서 비약적 상고는 사실에 관하여 더 다툴 것이 없다는 판단이 선 사건에서만 의미가 있습니다.
■ 그러면 어느 쪽을 골라야 합니까
판결문의 이유 부분을 먼저 읽어 보시는 것에서 출발합니다. 인정된 사실 자체에는 다툴 것이 없는데 적용된 법조가 잘못되었다고 보이는 경우, 예컨대 죄명이나 조항이 사실관계와 맞지 않거나 가중 규정이 잘못 적용된 경우라면 비약적 상고가 어울립니다. 반대로 사실관계를 다투거나 형을 낮춰 달라고 할 생각이라면 항소가 유일한 길입니다. 판단이 서지 않으면 항소를 택하는 편이 안전합니다. 항소심에서도 법령 적용의 잘못은 주장할 수 있고, 그 결과에 다시 상고할 기회가 남기 때문입니다. 선고일로부터 7일은 금세 지나가므로 판결문을 받으신 즉시 변호사에게 이유 부분을 보여 주고 방향을 정하시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제371조, 제372조, 제373조, 제374조, 제375조, 제361조의5
본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-29
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