거래처 돈을 빼돌린 일로 징역 1년 6개월을 받고 복역한 지 여덟 달째, 교도소로 새 공소장이 날아옵니다. 첫 재판이 진행되던 무렵 다른 회사에서 저지른 횡령이 뒤늦게 드러났다는 내용입니다. 이미 벌을 받고 있는데 또 따로 형을 더 얹는 것이 맞는지, 두 사건을 한꺼번에 재판받았다면 결과가 달랐을 텐데 그 차이는 누가 떠안는지가 가장 먼저 떠오르는 의문입니다. 형법은 이 상황을 위해 판결을 받지 않은 경합범이라는 규정을 따로 두었습니다. 그 구조를 따라가 봅니다.
확정판결 전에 저지른 범행은 어떻게 묶이나
형법은 경합범을 두 가지로 정의합니다. 아직 판결이 확정되지 않은 여러 죄가 하나이고, 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 확정 전에 범한 죄가 다른 하나입니다. 이 글이 다루는 것은 뒤쪽입니다.
기준은 범행일과 확정일의 선후입니다. 첫 판결이 확정된 날보다 앞서 저지른 범행이라면, 발각이 아무리 늦었어도 첫 사건과 경합범 관계에 놓입니다. 1심 선고 뒤 항소심이 진행되는 동안 저지른 일도 아직 확정 전이므로 여기에 들어갑니다.
확정일 하루 차이로 결론이 바뀝니다.
그래서 첫 판결의 확정일을 정확히 아는 것이 출발점입니다. 선고일과 확정일은 다릅니다. 상소 기간이 그냥 지나가거나 더 다툴 길이 없어진 날이 확정일이 되므로, 판결 확정증명원으로 날짜를 확인해 두십시오.
한꺼번에 재판받았다면 형은 어떻게 정해졌을까
비교의 기준부터 알아야 합니다. 여러 죄를 동시에 판결할 때 형법은 가장 무거운 죄의 형에 2분의 1까지 가중하되, 각 죄의 형을 합한 것을 넘지 못하게 합니다.
예를 들어 법정형 상한이 각각 징역 10년과 징역 5년인 두 죄라면, 동시 판결의 상한은 10년에 절반을 더한 15년이고 두 상한의 합도 15년이라 15년이 됩니다. 두 죄를 따로 재판해 각각 형을 받으면 합계가 이 범위를 넘어설 수 있습니다.
이 차이가 문제의 핵심입니다. 수사기관이 두 사건을 한 번에 찾아냈더라면 한 번의 판결로 끝났을 일을, 발각 시점이 달랐다는 이유만으로 피고인이 더 무거운 결과를 떠안게 됩니다. 형법이 이 불균형을 손보는 조문을 따로 둔 이유입니다.
뒤늦게 기소된 죄의 형은 어떻게 정하나
법원은 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 뒤에 기소된 죄의 형을 선고합니다. 여기에 더해 그 형을 감경하거나 면제할 수도 있습니다.
면제까지 가능하다는 점이 중요합니다.
첫 판결에서 이미 두 사건을 합친 것에 가까운 형을 받았다고 볼 수 있는 사정이라면, 뒤의 죄에 대해 형을 더 선고하지 않는 결론도 법이 열어 두었습니다. 반대로 뒤의 죄가 훨씬 무겁다면 감경 폭은 줄어들 수 있습니다. 어느 쪽이든 법원이 가늠할 재료를 피고인 쪽에서 내놓아야 판단이 구체적으로 이루어집니다.
새 재판에 낼 것
· 첫 사건의 판결문 전체와 판결 확정증명원
· 두 사건의 범행 일시를 나란히 정리한 표
· 첫 사건에서 이미 복역한 기간을 보여 주는 자료
· 두 사건을 함께 재판받았다면 어땠을지에 관한 의견서
어떤 판결이 확정되어야 이 규정이 적용되나
조문은 금고 이상의 형에 처한 판결이라고 적었습니다. 이 문구가 적용 범위를 가릅니다.
| 첫 판결 | 새 범행이 확정 전인 경우 | 새 범행이 확정 뒤인 경우 |
|---|---|---|
| 징역, 금고 실형 | 판결을 받지 않은 경합범으로 형평 고려, 감경·면제 가능 | 경합범 아님, 집행 종료 뒤 3년 내라면 누범 검토 |
| 징역형의 집행유예 | 징역을 선고한 판결이므로 문언상 해당 | 경합범 아님, 유예의 실효 문제가 따로 생길 수 있음 |
| 벌금형 | 금고 이상이 아니므로 해당하지 않음 | 해당하지 않음 |
벌금 판결만 확정된 경우에는 이 규정이 적용되지 않습니다. 벌금을 낸 뒤 그 전에 저지른 일이 드러나면, 새 사건은 따로 형을 정하게 됩니다.
누범과 헷갈려서는 안 됩니다. 누범은 금고 이상의 형 집행을 마치거나 면제된 뒤 3년 안에 다시 죄를 지은 경우로, 형의 장기가 2배까지 올라갑니다. 확정 전 범행은 누범이 아니라 경합범 쪽으로 갑니다.
집행유예 기간 중이라면 한 가지를 더 따져야 합니다. 유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 유예는 효력을 잃습니다. 새 범행이 유예 판결 확정 전의 것인지 뒤의 것인지가 여기서도 결론을 가릅니다.
복역 중이거나 사면을 받은 뒤라면 어떻게 되나
앞머리 사례처럼 첫 형을 복역하는 도중에 새 재판이 열려도 위의 원칙은 그대로이고, 수용된 상태에서 재판을 받게 되므로 기록 검토와 접견 일정을 미리 잡아 두지 않으면 준비할 시간이 금세 줄어듭니다. 새로 정해지는 형은 첫 형과 별개로 선고되고, 형평 고려와 감경, 면제 여부가 이 재판에서 판단됩니다.
경합범으로 한 번에 판결을 받은 뒤 그중 일부 죄에 대해 사면이나 형 집행 면제가 있었다면 사정이 다릅니다. 이때 형법은 나머지 죄에 대해 다시 형을 정한다고 규정하고, 그 형을 집행할 때는 이미 집행한 형기를 통산하도록 합니다. 사면이 섞인 사건이라면 이 절차가 따로 진행될 수 있다는 점을 알아 두십시오.
재판에서 무엇을 다투나
쟁점은 대체로 두 가지로 모입니다. 새 범행이 정말 확정 전이었는지, 그리고 형평을 어떻게 계산할 것인지입니다.
- 범행 일시가 여러 날에 걸친 경우 마지막 행위가 언제였는지 특정합니다.
- 첫 판결의 확정일을 증명원으로 확인합니다.
- 두 사건을 함께 판결받았을 경우의 처단형 범위를 계산해 봅니다.
- 이미 받은 형과 복역 기간을 근거로 감경이나 면제를 구하는 의견을 정리합니다.
범행이 여러 번 이어진 사건은 특히 조심해야 합니다. 일부 행위가 확정일 뒤까지 이어졌다면 포괄해서 하나의 죄로 볼지, 확정일 앞뒤로 나눌지가 다투어질 수 있습니다. 공소장에 적힌 범행 기간을 한 줄씩 확인하십시오.
정리
금고 이상의 형이 확정된 뒤 그 이전의 범행이 드러났다면, 새 재판은 두 사건을 함께 판결받았을 때와의 형평을 고려해 형을 정하고 감경이나 면제도 할 수 있습니다. 벌금 판결만 있었다면 이 규정은 쓰이지 않습니다. 형 집행을 마친 뒤 3년 안에 저지른 일이라면 누범이 따로 문제 됩니다.
결국 날짜가 전부입니다.
범행일과 확정일을 정확히 맞추고, 첫 판결의 형과 복역 기간을 근거로 형평 의견을 구체적으로 내야 법원이 그 차이를 반영할 수 있습니다. 공소장을 받았다면 첫 판결문부터 챙겨 변호사와 계산해 보시기 바랍니다.
참조 조문
형법 제35조, 제37조, 제38조, 제39조
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
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자주 묻는 질문
이미 복역 중인데 예전 일로 또 기소되었습니다. 형이 추가됩니까?
첫 판결 확정 전의 범행이라면 법원은 함께 판결했을 경우와의 형평을 고려해 형을 정하고, 감경하거나 면제할 수도 있습니다.
첫 사건에서 벌금을 받았는데도 이 규정이 적용됩니까?
적용되지 않습니다. 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우만 해당하므로 벌금 판결 뒤의 새 사건은 따로 형이 정해집니다.
항소심 중에 저지른 일도 확정 전 범행입니까?
판결이 확정되기 전이므로 확정 전 범행에 해당합니다. 선고일이 아니라 확정일이 기준이니 확정증명원으로 날짜를 확인하십시오.
집행유예 판결을 받은 뒤라면 어떻게 됩니까?
집행유예도 징역을 선고한 판결이므로 문언상 금고 이상의 형에 처한 판결에 해당합니다. 유예 기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상 실형이 확정되면 유예가 효력을 잃습니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-03
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