재판을 맡은 판사가 사건과 개인적으로 얽혀 있다면 그 재판을 믿기 어렵습니다. 형사소송법은 이런 상황을 당사자의 항의에 맡겨 두지 않고, 일정한 사유가 있으면 법률의 힘으로 직무에서 물러나게 합니다. 이것이 제척입니다. 그런데 제척은 자동으로 작동하는 만큼 실제로 지켜졌는지를 당사자가 알아채기 어렵다는 약점이 있습니다. 조문이 어떤 상황을 겨냥하는지, 지켜지지 않은 채 판결이 나면 어떻게 되는지를 살펴보겠습니다.
제척과 기피, 회피는 무엇이 다른가
세 제도는 목적이 같고 작동 방식이 다릅니다.
제척은 제17조가 정한 사유에 해당하면 법률에 의하여 당연히 직무집행에서 배제되는 것입니다. 누가 신청하지 않아도 효과가 생깁니다. 기피는 당사자가 신청해 법원의 결정으로 배제하는 절차이고, 회피는 법관 스스로 물러나는 것입니다.
차이가 실익을 만듭니다.
제척사유가 있는 법관이 판결에 관여했다면 신청을 하지 않았더라도 그 판결에 흠이 남습니다. 기피는 신청하지 않으면 아무 일도 일어나지 않습니다.
회피는 제24조가 정합니다. 법관이 제18조의 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 하고, 소속 법원에 서면으로 신청하며 제21조에 따라 합의부가 결정합니다. 당사자에게는 보이지 않는 절차여서 결과만 재판부 변경으로 드러납니다.
제척
법관이 사건과 특별한 관계에 있을 때 법률의 규정만으로 직무집행에서 물러나게 하는 제도입니다. 재판의 공정성을 겉으로도 의심받지 않게 하려는 취지이며, 실제로 편파적인 판단을 했는지는 묻지 않습니다.
조문이 적어 둔 아홉 가지 상황
제17조는 아홉 개의 호를 나열합니다.
- 법관이 피해자인 때
- 피고인 또는 피해자의 친족이거나 친족관계가 있었던 자인 때
- 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
- 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
- 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
- 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
- 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
- 피고인이나 피해자의 변호인, 대리인인 법무법인 등에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
- 피고인인 법인이나 단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
앞의 여섯 호는 사람 사이의 관계를 봅니다. 뒤의 두 호는 회전문 인사를 겨냥합니다.
전심재판 관여가 왜 핵심인가
실무에서 가장 자주 문제되는 것이 제7호입니다.
1심을 맡았던 법관이 항소심 재판부에 앉아 있다면 이 호에 걸립니다. 자기가 내린 판단을 자기가 다시 심사하는 구조가 되기 때문입니다.
그 기초되는 조사와 심리도 함께 적혀 있다는 점이 중요합니다. 하급심 판결 자체가 아니라 그 판결의 바탕이 된 절차에 관여한 경우까지 들어옵니다.
다만 구속영장을 발부한 것만으로 전심재판 관여가 되는지는 조문의 문언만으로 정해지지 않습니다. 재판부 구성을 확인하실 때 이 대목을 눈여겨보십시오.
퇴직 2년 규정은 무엇을 겨냥하나
제8호와 제9호는 앞의 일곱 호와 결이 다릅니다.
제8호는 법관이 피고인의 변호인이거나 피고인 또는 피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인유한, 법무조합, 법률사무소, 외국법자문사법에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때를 듭니다. 제9호는 피고인인 법인이나 기관, 단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때입니다.
개인적 친분이 아니라 조직과의 이력을 문제 삼은 것입니다.
기준이 2년이라는 기간 하나로 단순해서 실제로 그 사건을 맡았는지는 묻지 않습니다. 상대방 대리인이 어느 법무법인 소속인지, 재판부 법관의 직전 경력이 무엇인지를 함께 확인해 보실 만한 이유가 여기에 있습니다.
| 구분 | 근거 조문 | 작동 방식 |
|---|---|---|
| 제척 | 제17조 | 사유가 있으면 법률상 당연히 배제 |
| 기피 | 제18조부터 제23조 | 당사자 신청, 합의부 결정 |
| 회피 | 제24조 | 법관이 서면으로 소속 법원에 신청 |
| 준용 | 제25조 | 법원사무관등과 통역인에게 적용 |
재판부가 바뀌면 절차는 어떻게 되나
제척이든 회피든 결과는 재판부 구성의 변경으로 나타납니다. 그다음이 문제입니다.
제301조가 그 국면을 받습니다. 공판개정 후 판사의 경질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하여야 하며, 판결의 선고만을 하는 경우는 예외입니다.
이미 조사한 증거를 새 재판부 앞에서 다시 정리한다는 뜻입니다.
갱신은 형식이 아닙니다. 다만 실무에서는 증거목록을 확인하는 방식으로 간략히 지나가는 경우가 많아, 다시 신문하고 싶은 증인이 있다면 그 기일에 뜻을 분명히 밝히셔야 합니다.
확인할 것
· 항소심 재판부에 1심 관여 법관이 있는지
· 사건 관계인과 법관 사이에 친족관계가 있는지
· 상대방 대리 법무법인에서 퇴직한 지 2년이 되었는지
· 재판부가 바뀐 뒤 공판절차 갱신이 이루어졌는지
· 다시 신문할 증인을 갱신 기일에 밝혀 두었는지
지켜지지 않은 채 판결이 났다면
여기서 제척의 실익이 드러납니다.
제361조의5 제7호는 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때를 항소이유로 적어 두었습니다. 같은 조 제4호는 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때를 별도로 들고 있습니다.
상고심에서는 제383조 제1호의 판결에 영향을 미친 법률 위반으로 다투게 됩니다.
주목할 점은 기피 신청을 하지 않았어도 이 사유를 항소이유로 삼을 수 있다는 것입니다. 제척은 신청을 전제로 하지 않기 때문입니다. 판결문을 받으신 뒤 관여 법관의 이름을 1심 기록과 대조해 보시는 절차가 그래서 의미를 가집니다.
법관 외의 사람에게도 적용되나
제25조가 범위를 넓힙니다. 본장의 규정은 제17조 제7호를 제외하고 법원서기관과 법원사무관, 법원주사, 법원주사보 그리고 통역인에게 준용됩니다.
통역인이 포함되어 있다는 점을 기억해 두십시오.
통역인이 피해자 측과 아는 사이라면 이 조문으로 다툴 수 있습니다. 다만 제7호는 준용에서 빠져 있어 앞선 심급에서 통역을 맡았다는 사정만으로는 배제되지 않습니다. 이들에 대한 기피재판은 소속법원이 결정으로 합니다.
정리
제17조는 아홉 가지 사유를 두어 해당하는 법관을 법률의 힘으로 직무에서 물러나게 합니다. 뒤의 두 호는 법무법인이나 법인 근무 이력을 2년이라는 기간으로 끊어 둔 규정입니다. 제24조가 회피를, 제25조가 법원사무관등과 통역인에 대한 준용을 정합니다.
재판부가 바뀌면 제301조의 갱신이 따라옵니다.
제척은 신청이 없어도 작동하므로 놓친 뒤에도 항소이유로 살아 있습니다. 제361조의5 제4호와 제7호가 그 근거입니다. 재판부 구성이 바뀌었을 때 관여 법관의 이름을 앞선 심급과 대조하는 일을 습관으로 삼으시고, 걸리는 대목이 있으면 변호사와 함께 기록에 남길 방법을 정하시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제17조, 제18조, 제21조, 제24조, 제25조, 제301조, 제361조의5, 제383조
본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
항소심 재판장이 1심에서 제 사건을 맡았던 판사입니다. 어떻게 해야 합니까?
제17조 제7호의 전심재판 관여에 해당할 수 있습니다. 제18조 제1항 제1호에 따라 기피를 신청할 수 있고, 신청한 날부터 3일 안에 서면으로 사유를 소명하여야 합니다. 신청하지 않았더라도 판결 후에 제361조의5 제7호의 항소이유로 다툴 여지가 남습니다.
상대방 대리 법무법인에 재판장이 있었다고 들었습니다. 문제가 됩니까?
제17조 제8호는 피고인이나 피해자의 대리인인 법무법인 등에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때를 제척사유로 둡니다. 그 사건을 직접 맡았는지를 묻지 않고 기간만으로 판단하므로 퇴직 시점을 확인해 보실 만합니다.
재판 도중에 판사가 바뀌었습니다. 앞의 증인신문은 어떻게 됩니까?
제301조는 공판개정 후 판사의 경질이 있으면 공판절차를 갱신하도록 정합니다. 다시 신문이 필요한 증인이 있다면 갱신이 이루어지는 기일에 그 뜻을 밝히셔야 새 재판부 앞에서 진술을 들을 수 있습니다.
통역인이 상대방과 아는 사이인 것 같습니다. 문제 삼을 수 있나요?
제25조 제1항이 제17조 제7호를 제외한 규정을 통역인에게 준용합니다. 친족관계나 사건 관여 같은 사유가 있다면 배제를 구할 수 있으며, 기피재판은 소속법원이 결정으로 합니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-28
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