1심 결과가 납득되지 않아도 선뜻 항소장을 내지 못하는 분들이 있습니다. 괜히 다투었다가 형이 더 올라가는 것은 아닌지 걱정되기 때문입니다. 형사소송법에는 이 걱정을 정면으로 다룬 조문이 있습니다. 다만 그 보호막은 모든 상황에 씌워지지 않고, 누가 항소했느냐에 따라 적용 여부가 갈립니다. 조문이 어디까지 막아 주는지, 어떤 경우에 막이 걷히는지를 순서대로 정리했습니다.
조문은 무엇을 막아 두었나
제368조의 문장은 짧습니다. 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 되어 있습니다.
여기서 두 덩어리를 나누어 읽으셔야 합니다. 앞은 피고인 본인이 항소한 경우이고, 뒤는 피고인 편에서 다른 사람이 항소한 경우입니다. 제340조는 법정대리인에게, 제341조 제1항은 배우자와 직계친족, 형제자매, 원심의 대리인이나 변호인에게 피고인을 위하여 상소할 권한을 주고 있습니다. 이들이 낸 항소도 같은 보호를 받습니다.
제도의 취지는 분명합니다. 불이익이 두려워 다투기를 포기하는 일이 생기면 상소 제도 자체가 무력해지기 때문입니다.
그래서 이 조문은 항소를 결심하는 문턱을 낮춥니다.
불이익변경금지
피고인 쪽만 다툰 사건에서 상급심이 원심보다 무거운 형을 붙이지 못하게 하는 원칙입니다. 유무죄의 판단이나 사실인정을 고정하는 장치는 아니며, 선고되는 형의 크기만을 제한합니다.
검사가 함께 항소하면 어떻게 되나
보호막이 걷히는 지점이 바로 여기입니다.
조문이 열거한 것은 피고인 쪽의 항소뿐입니다. 검사가 양형부당을 이유로 항소했다면 그 사건은 조문의 적용 대상에서 벗어납니다. 피고인과 검사가 모두 항소한 쌍방항소의 경우도 마찬가지입니다.
그래서 항소를 검토할 때 가장 먼저 확인할 것은 상대방의 움직임입니다. 검사가 항소했는지, 항소했다면 어떤 이유를 들었는지를 보고 전략을 짜야 합니다. 검사의 항소가 나중에 취하되면 다시 보호막 안으로 들어오게 되므로 진행 상황을 계속 살펴야 합니다.
기록 확인을 미루지 마십시오.
| 누가 항소했나 | 제368조의 적용 |
|---|---|
| 피고인 본인 | 적용됩니다. 원심보다 무거운 형은 선고되지 않습니다. |
| 배우자·직계친족·변호인 등이 피고인을 위하여 | 적용됩니다. 제340조와 제341조가 정한 상소권자입니다. |
| 검사만 | 적용되지 않습니다. 형이 올라갈 수 있습니다. |
| 피고인과 검사 모두 | 적용되지 않습니다. 검사의 항소가 취하되면 달라집니다. |
| 상고심·파기자판 | 제399조와 제396조 제2항을 통해 같은 원칙이 이어집니다. |
무거운 형인지 어떻게 재나
형의 크기를 비교하는 일이 늘 간단하지는 않습니다. 징역 기간만 놓고 보면 쉽지만, 주문에는 여러 요소가 함께 들어가기 때문입니다.
집행유예가 붙었는지, 벌금이 병과되었는지, 몰수와 추징이 더해졌는지, 사회봉사나 수강명령이 부과되었는지가 모두 함께 움직입니다. 그래서 어느 한 항목만 떼어 비교하지 않고 주문 전체를 놓고 무거워졌는지를 판단합니다.
실무에서 자주 문제 되는 조합이 있습니다. 징역 기간이 줄었는데 집행유예가 사라진 경우, 형기는 그대로인데 추징액이 늘어난 경우처럼 한쪽은 가벼워지고 다른 쪽은 무거워진 형태입니다.
이런 사안에서는 판단이 갈릴 수 있으므로 항소이유서를 쓰기 전에 검토가 필요합니다.
형이 아닌 것은 어떻게 되나
조문이 제한하는 대상은 형입니다. 그 밖의 것까지 고정되는 것은 아닙니다.
- 사실인정은 바뀔 수 있습니다. 항소심이 죄명이나 범죄사실을 달리 인정하더라도 형만 올라가지 않으면 조문에 어긋나지 않습니다.
- 제364조 제2항에 따라 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유라면 항소이유서에 없는 부분도 직권으로 심판할 수 있습니다.
- 무죄 부분이 유죄로 바뀌는 것도 형의 총량이 올라가지 않는 범위에서는 가능합니다.
- 소송비용의 부담은 형이 아니므로 별도로 정해집니다.
그러므로 형이 올라가지 않는다는 점만 믿고 사실관계를 느슨하게 다투시면 곤란합니다. 판결문에 남는 내용이 달라지면 이후의 민사나 행정 절차에 영향을 줍니다.
약식명령 쪽에는 다른 조문이 있다
정식재판을 청구한 사건은 제368조가 아니라 제457조의2가 맡습니다.
두 조문은 보호의 폭이 다릅니다. 항소심 쪽은 형 자체를 원심 아래로 묶어 두지만, 정식재판 쪽은 형의 종류만 고정합니다. 벌금이 징역으로 바뀌는 일은 막히되 같은 종류 안에서 액수가 조정될 여지는 남아 있고, 액수를 올릴 때에는 판결서에 양형의 이유를 적도록 했습니다.
두 절차를 같은 것으로 여기고 판단하시면 예상과 다른 결과를 받게 됩니다.
확인할 것
· 검사가 항소했는지, 항소이유가 양형인지 사실오인인지
· 원심 주문에 집행유예·벌금 병과·추징·부가명령이 있는지
· 항소이유서 제출기한이 통지를 받은 날부터 20일이라는 점
· 쌍방항소인 경우 검사 항소의 취하 여부를 계속 확인할 것
· 형 외에 사실인정이 바뀌면 생길 파급이 있는지
그래도 항소를 고민하신다면
결정을 도와줄 질문은 세 가지입니다.
첫째, 다투려는 것이 형의 크기인지 유무죄인지입니다. 둘째, 검사가 이미 움직였는지입니다. 셋째, 1심에서 제출하지 못한 자료가 남아 있는지입니다. 피해 회복이나 합의처럼 새로 만들 수 있는 사정이 있다면 항소심에서 반영될 여지가 생깁니다.
제361조의5는 항소이유를 열거해 두었고, 어떤 이유를 드느냐에 따라 심리의 범위가 달라집니다. 이유를 잘못 고르면 다투고 싶었던 부분이 판단에서 빠집니다. 기간도 짧습니다. 판결 직후에 변호사의 조력을 받아 이유를 정리하시는 편이 안전합니다.
정리
제368조는 피고인 쪽만 항소한 사건에서 원심보다 무거운 형이 나오지 못하게 막습니다. 본인이 낸 항소뿐 아니라 법정대리인이나 배우자, 변호인이 피고인을 위하여 낸 항소도 같은 보호를 받습니다.
검사가 항소하면 이야기가 달라집니다. 쌍방항소도 마찬가지입니다. 그래서 첫 확인 사항은 늘 검사의 움직임입니다.
보호의 대상은 형이지 사실인정이 아닙니다. 주문 전체를 놓고 비교한다는 점, 정식재판 쪽에는 종류만 고정하는 다른 조문이 있다는 점까지 함께 기억해 두시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제368조, 제340조, 제341조, 제361조의3, 제361조의5, 제364조, 제396조, 제399조, 제457조의2
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자주 묻는 질문
저만 항소하면 형이 절대 올라가지 않나요?
제368조에 따라 원심보다 무거운 형은 선고되지 않습니다. 다만 검사도 항소한 사건이라면 이 조문이 적용되지 않으므로 상대방의 항소 여부를 먼저 확인하셔야 합니다.
징역 기간이 줄었는데 집행유예가 없어졌습니다. 무거워진 것인가요?
어느 한 항목만으로 판단하지 않고 주문 전체를 놓고 비교합니다. 형기와 집행유예, 벌금 병과, 추징이 함께 움직인 경우에는 개별 사안의 구성에 따라 결론이 달라집니다.
변호인이 대신 항소해도 같은 보호를 받나요?
제341조 제1항은 원심의 변호인이 피고인을 위하여 상소할 수 있도록 정하고 있고, 그렇게 제기된 항소도 제368조의 적용 대상입니다. 배우자와 직계친족, 형제자매도 같습니다.
항소심에서 무죄 부분이 유죄로 바뀔 수도 있나요?
가능성이 있습니다. 조문이 고정하는 것은 선고되는 형이지 사실인정이 아니므로, 형의 총량이 올라가지 않는 범위에서는 판단이 달라질 수 있습니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-19
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