체포된 다음 날 아침, 유치장 면회실에서 만난 동생은 눈이 붉게 부어 있었습니다. 밤 열 시쯤 시작된 조사가 새벽까지 이어졌고, 다섯 시가 넘어서야 시키는 대로 다 맞다고 했다는 이야기였습니다. 그렇게 나온 진술이 재판에서 그대로 쓰이느냐가 가족의 첫 질문이었습니다. 형사소송법 제309조는 임의로 한 진술이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 자백을 유죄의 증거로 삼지 못하게 막아 둡니다. 다만 그 의심을 법정에서 세우려면 조사 당일의 시간이 기록으로 남아 있어야 합니다.
잠을 못 자게 한 조사도 이 조문에 걸리나
제309조가 열거한 방법은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망입니다. 그리고 마지막에 기타의 방법이라는 말을 붙였습니다.
수면을 빼앗는 조사는 목록에 이름이 없습니다. 그러나 조문이 묻는 것은 수단의 이름이 아니라 그 결과입니다. 사람이 판단력을 잃을 만큼 지친 상태에서 나온 말이라면 임의로 한 진술이라고 보기 어렵다는 주장을 기타의 방법에 기대어 펼 수 있습니다.
기준도 눈여겨보십시오. 조문은 임의성이 없다는 증명을 요구하지 않고 의심할 만한 이유가 있으면 충분하다고 적었습니다. 문턱이 확신이 아니라 의심에 걸려 있다는 뜻입니다. 진술이 바뀐 시각과 조사 시작 후 흐른 시간을 나란히 놓으면 판단력이 언제부터 흐려졌는지가 드러나기도 합니다.
임의성은 누가 증명해야 하나
제317조 제1항은 피고인이든 아니든 임의로 된 것이 아닌 진술은 증거로 할 수 없다고 정했습니다. 같은 조 제2항은 한 걸음 더 나아가, 진술을 기재한 서류는 그 작성이나 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 하지 못한다고 적었습니다.
이 조항은 문장의 방향을 눈여겨봐야 합니다.
임의성이 없다는 것을 피고인이 입증하라는 구조가 아니라, 증거로 쓰려는 쪽이 임의성을 보여 주지 못하면 쓸 수 없다는 구조입니다. 그래서 변호인은 의심을 일으킬 구체적 사실을 내놓고, 증거를 쓰려는 쪽은 그 의심을 걷어 낼 자료를 내는 공방이 벌어집니다.
밤샘 조사는 기록 어디에 남나
제244조의4가 열쇠입니다. 사법경찰관은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 진행 경과를 확인하는 데 필요한 사항을 피의자신문조서나 별도 서면에 적어 수사기록에 편철해야 합니다.
이 기록과 함께 맞춰 볼 자료는 이렇습니다.
- 유치장 입감·출감 시각과 면회 기록
- 조사 중 식사와 휴식이 언제 있었는지
- 변호인 접견을 요청한 시각과 실제 접견 시각
- 조사 직후 건강 상태를 보여 주는 진료 기록
- 조서의 각 장에 찍힌 시각과 분량의 흐름
기록상 종료 시각과 유치장 입감 시각이 맞지 않으면 그 틈 자체가 쟁점이 됩니다. 피의자가 아닌 참고인으로 불려 간 경우에도 같은 조 제3항이 이 기록 의무를 준용합니다.
경찰 조서는 내용을 부인하면 끝나지 않나
조서만 놓고 보면 그렇습니다. 개정 후 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서를 피고인이나 변호인이 법정에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 쓸 수 있게 했습니다. 피고인이 내용을 부인하면 조서는 빠집니다.
그런데 자백이 조서에만 담기는 것은 아닙니다. 조사관이 법정에 나와 그날 들은 말을 전하는 경우, 피의자가 직접 써서 낸 진술서가 있는 경우처럼 다른 통로가 있습니다. 진술서에는 제312조 제5항이 같은 규칙을 준용하지만, 조사관의 전문 진술은 제316조 제1항의 특신상태 요건을 따로 거칩니다. 어느 통로로 들어오든 제309조의 임의성 다툼은 그대로 남습니다. 어떤 통로가 열려 있는지는 증거목록을 받아 봐야 알 수 있습니다.
자백 하나만으로도 유죄가 될 수 있나
그렇지 않습니다. 제310조는 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일의 증거인 때에는 유죄의 증거로 삼지 못한다고 정했습니다.
그래서 밤샘 자백이 문제 되는 사건에서는 두 갈래를 함께 봅니다. 하나는 자백 자체를 제309조와 제317조로 밀어내는 일이고, 다른 하나는 남은 증거가 자백 없이도 공소사실을 받쳐 줄 수 있는지 따지는 일입니다. 자백을 빼고 나면 남는 것이 없는 사건이 생각보다 많습니다. 보강하는 자료가 자백과 별개의 출처에서 나온 것인지도 함께 살펴야 합니다.
조사가 진행 중이라면 무엇을 할 수 있나
당장 쓸 수 있는 장치가 몇 가지 있습니다. 개정법은 이를 모두 사법경찰관의 의무로 적었습니다. 바깥에 있는 가족이 당장 할 수 있는 일은 변호인을 선임해 접견을 신청하는 것입니다.
- 신문 전에 진술거부권과 변호인 조력권을 고지받습니다 (제244조의3).
- 변호인이 참여하면 신문 중이라도 부당한 신문방법에 이의를 제기할 수 있습니다 (제243조의2 제3항).
- 조서를 열람한 뒤 사실과 다른 부분은 증감·변경을 청구하고 그 내용을 조서에 남기게 합니다 (제244조 제2항).
- 인권침해가 있으면 검사에게 구제를 신청할 수 있고, 사법경찰관은 신문 전에 이 사실을 알려야 합니다 (제197조의3 제8항).
주의
새벽에 조서를 끝까지 읽지 못한 채 서명하면, 그 서명이 나중에 임의로 진술했다는 정황으로 거론될 수 있습니다. 읽을 기력이 없다면 열람을 다음 날로 미뤄 달라고 요청하고, 그 요청 사실을 남겨 두십시오.
피곤하다는 말을 조서에 남겨 두는 것만으로도 나중에 의미가 생깁니다.
정리
잠을 재우지 않고 받아 낸 자백은 제309조의 기타의 방법으로 다툴 수 있고, 기준은 의심할 만한 이유입니다.
열쇠는 시간 기록입니다.
제244조의4에 따른 도착·시작·종료 시각과 유치장 기록을 맞춰 보면 조사가 어떻게 흘렀는지가 드러납니다. 자백이 빠진 뒤에도 남는 증거가 있는지까지 함께 따져야 방어의 그림이 완성됩니다. 가족이 밤샘 조사를 받았다면 기록이 정리되기 전에 변호사와 함께 확인해 보시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제197조의3, 제243조의2, 제244조, 제244조의3, 제244조의4, 제309조, 제310조, 제312조, 제316조, 제317조
본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
조사 때 졸려서 대충 인정했는데, 조서에 서명까지 했으면 되돌릴 수 없나요?
서명했더라도 법정에서 조서의 내용을 인정하지 않으면 제312조 제3항에 따라 사법경찰관 작성 조서는 증거로 쓰이지 않습니다. 진술서나 조사관 증언 같은 다른 통로가 있는지와 함께 제309조의 임의성 다툼을 준비하시면 됩니다.
조사 시간이 길었다는 것을 어떻게 증명하나요?
사법경찰관은 도착 시각, 조사 시작과 종료 시각을 피의자신문조서나 별도 서면에 남겨 수사기록에 편철해야 합니다. 이 기록을 유치장 입출감 기록, 면회 기록과 대조해 공백이나 모순을 찾는 것이 출발점입니다.
변호인이 조사에 함께 있었다면 임의성을 다투기 어렵나요?
변호인 참여는 임의성을 판단하는 사정 가운데 하나일 뿐입니다. 참여가 언제부터 언제까지였는지, 신문 중 이의를 제기한 기록이 있는지에 따라 평가가 달라지므로 조서에 적힌 참여 기록부터 확인하십시오.
지금 조사가 계속되고 있는데 너무 지쳐서 더는 못 하겠습니다.
진술을 거부할 권리가 있고 진술하지 않아도 불이익을 받지 않습니다. 휴식을 요청한 사실과 피로를 호소한 사실을 조서에 남겨 달라고 요구하시고, 변호인 접견을 신청하십시오.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-10-11
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