직권남용이라는 말은 뉴스에서 흔히 들리지만, 조문을 펼쳐 보면 뜻밖에 짧습니다. 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때라는 한 문장이 전부입니다. 문제는 그 한 문장 안의 의무 없는 일이라는 표현이 사건마다 다르게 읽힌다는 데 있습니다. 어디까지가 위법한 지시이고 어디부터가 통상의 업무 지시인지, 조문의 구조를 따라가며 판별의 틀을 정리해 보겠습니다.
조문은 두 가지 결과를 적어 두었다
형법 제123조의 법정형은 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금입니다.
이 죄는 직권을 남용했다는 것만으로 완성되지 않습니다. 남용의 결과로 두 가지 가운데 하나가 현실에 나타나야 합니다. 하나는 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이고, 다른 하나는 사람의 권리행사를 방해한 것입니다.
그래서 이 죄는 결과범의 모습을 하고 있습니다. 부당한 지시가 있었더라도 상대가 응하지 않아 아무 일도 일어나지 않았다면 구성요건이 채워지지 않습니다.
직권을 남용한다는 말의 범위
남용이라는 표현은 권한이 있다는 것을 전제로 합니다. 애초에 그 사무에 관한 권한이 없는 공무원이 지시했다면 남용이 아니라 다른 죄의 문제가 됩니다.
따라서 첫 질문은 언제나 같습니다. 그 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이었는지를 봅니다. 직제와 위임전결 규정, 사무분장표가 이 단계에서 결정적인 자료가 됩니다.
권한 안에 있었다면 다음으로 행사 방식을 봅니다. 목적이 정당했는지, 절차를 지켰는지, 형식만 갖추고 실질은 다른 목적을 위한 것이었는지가 검토 대상입니다.
일반적 직무권한
그 공무원이 맡은 직위에서 법령상 할 수 있도록 되어 있는 사무의 범위를 뜻합니다. 실제로 그 사건을 담당했는지와는 별개이며, 직제상 그 사무를 다룰 지위에 있었는지를 기준으로 판단합니다.
의무 없는 일은 어떻게 판별하나
상대가 누구인지에 따라 판단의 결이 달라집니다.
상대가 사인이라면 비교적 단순합니다. 법령에 근거가 없는데도 서류를 내게 하거나, 계약을 해지하게 하거나, 특정한 행동을 하도록 요구받았다면 의무 없는 일에 해당할 여지가 큽니다.
상대가 공무원인 경우가 어렵습니다. 하급자에게 무언가를 시키는 일 자체는 조직의 일상이기 때문입니다. 그래서 그 지시가 상대 공무원의 직무 범위 안에 있는 것이었는지, 그리고 법령이 정한 절차와 기준을 벗어난 것이었는지를 나누어 봅니다. 직무 범위 안의 일을 시킨 것이라면 설령 부당하더라도 의무 없는 일로 곧장 평가되지는 않습니다.
이 지점이 결론을 가르는 경우가 많아, 지시의 내용을 문서로 특정하는 작업이 사건의 절반을 차지합니다.
| 구분 | 내용 |
|---|---|
| 직권남용 | 제123조는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. |
| 직무유기 | 제122조는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 자격정지로 훨씬 가볍습니다. |
| 불법체포ㆍ감금 | 제124조는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지이며 미수도 처벌합니다. |
| 폭행ㆍ가혹행위 | 제125조는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지입니다. |
| 직권 이용 가중 | 제135조는 공무원이 직권을 이용해 다른 죄를 범한 때 형의 2분의 1까지 가중합니다. |
권리행사를 방해했다는 유형
두 번째 결과인 권리행사 방해는 성격이 다릅니다. 무엇을 하게 만든 것이 아니라, 할 수 있는 것을 못 하게 막은 경우입니다.
허가 신청을 접수조차 하지 못하게 한 사안, 법령이 보장한 열람을 막은 사안, 정당한 이의 제기 절차를 차단한 사안이 여기에 들어올 수 있습니다. 다만 전제가 하나 있습니다. 방해된 것이 법령이나 계약에 근거를 둔 권리여야 합니다.
막연한 불이익이나 심리적 압박만으로는 부족합니다. 어떤 권리가 어떤 방식으로 막혔는지를 특정해야 합니다.
직무유기와는 어디서 갈리나
두 죄는 방향이 반대입니다. 제122조는 정당한 이유 없이 직무수행을 거부하거나 유기한 때를 다루고, 제123조는 권한을 적극적으로 휘두른 때를 다룹니다.
그래서 아무것도 하지 않은 사안은 직무유기로 갑니다. 무언가를 하게 만든 사안은 직권남용으로 갑니다. 다만 하나의 사건에서 두 모습이 겹쳐 나타나기도 합니다.
법정형의 차이가 커서 어느 조문으로 의율되는지가 사건의 무게를 그대로 정합니다.
사람을 붙잡거나 때린 경우는 다르다
같은 장에 놓인 조문들이 더 무겁게 대응합니다.
인신구속에 관한 직무를 수행하는 사람이나 이를 보조하는 사람이 직권을 남용하여 체포하거나 감금하면 제124조가 적용됩니다. 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지이며 미수도 처벌됩니다. 직무를 수행하면서 형사피의자나 그 밖의 사람에게 폭행이나 가혹행위를 한 경우에는 제125조가 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지로 정하고 있습니다.
형법 제135조는 공무원이 직권을 이용하여 이 장 밖의 죄를 범한 때 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정합니다. 다만 공무원의 신분 때문에 이미 형이 따로 규정된 경우는 제외됩니다.
확인할 것
· 문제 된 사무가 직제와 사무분장상 그 공무원의 권한에 속하는지
· 지시의 내용이 문서ㆍ메신저ㆍ회의록으로 특정되는지
· 상대가 실제로 무엇을 했고, 그것이 법령상 의무 없는 일인지
· 방해되었다는 권리의 근거 규정이 무엇인지
· 결재선과 기안자가 남긴 의견이 기록에 남아 있는지
실무에서 다투는 지점
이 죄의 사건은 사실관계보다 평가에서 갈립니다. 무엇을 지시했는지는 대개 다툼이 없습니다. 그 지시가 의무 없는 일이었는지에서 의견이 갈립니다.
- 일반적 직무권한의 범위를 직제 규정으로 확정하는 단계
- 지시를 받은 사람의 직무 범위와 겹치는지 대조하는 단계
- 법령이 정한 절차와 기준에서 벗어났는지 확인하는 단계
- 상대가 실제로 무엇을 했는지 결과를 특정하는 단계
형사사건의 재판이나 수사에 관여하는 법관ㆍ검사ㆍ수사관이 법령을 의도적으로 왜곡한 경우에는 형법 제123조의2가 따로 마련되어 있습니다. 적용 조문이 달라지면 요건과 형이 함께 달라집니다.
규정과 기록을 먼저 모은 뒤에 진술 단계로 넘어가는 것이 순서이므로, 변호사와 함께 문서 목록부터 짜시기 바랍니다.
정리
제123조는 공무원이 직권을 남용해 사람에게 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 때를 처벌하며, 남용만으로는 부족하고 결과가 나타나야 합니다. 판별의 틀은 일반적 직무권한의 확인, 행사 방식의 위법성, 상대에게 생긴 결과의 순서로 짜입니다.
상대가 공무원인 사건에서는 그 지시가 상대의 직무 범위 안에 있었는지가 결정적입니다. 사람을 붙잡거나 때린 사안은 제124조와 제125조가, 직권을 이용한 다른 범죄는 제135조가 따로 받습니다. 그러므로 조문 선택부터 다투어야 합니다.
참조 조문
형법 제122조, 제123조, 제123조의2, 제124조, 제125조, 제135조
본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
상급자의 부당한 지시를 따랐는데 저도 처벌되나요?
직권남용죄의 주체는 직권을 남용한 공무원이므로 지시를 이행한 사람이 곧바로 같은 죄의 주체가 되지는 않습니다. 다만 이행한 행위 자체가 별개의 범죄를 구성할 수 있으므로, 지시 경위와 거부 의사를 남긴 기록이 있는지 확인하는 것이 중요합니다.
지시를 했지만 상대가 따르지 않았습니다.
조문은 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 결과를 요구합니다. 상대가 응하지 않아 아무 결과도 생기지 않았다면 구성요건이 채워지지 않는다고 다툴 여지가 있으므로, 실제로 무엇이 실행되었는지를 먼저 특정해야 합니다.
부당하다고 느꼈는데 모두 직권남용이 되나요?
부당하다는 평가만으로는 부족하고 법령상 근거 없는 일을 하게 했거나 법령에 근거한 권리를 막았어야 합니다. 특히 상대가 공무원이라면 그 지시가 상대의 직무 범위 안에 있었는지가 함께 검토됩니다.
직무유기와 직권남용이 함께 문제 되기도 하나요?
하나의 사안에서 아무것도 하지 않은 부분과 적극적으로 권한을 행사한 부분이 나뉘어 나타나는 경우가 있습니다. 법정형이 크게 다르므로 어느 부분이 어느 조문에 해당하는지를 사실관계 단위로 나누어 정리하는 것이 실익이 있습니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-16
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