같은 사실관계인데 어떤 사람은 약식으로 끝나고 어떤 사람은 정식재판에 넘겨집니다. 오래 묻혀 있던 사건이 갑자기 살아나 법정에 올라오기도 합니다. 기소 여부를 정하는 권한이 검사에게 맡겨져 있기 때문에 생기는 일인데, 그 권한이 한계를 넘었다면 재판 자체를 끝낼 수 있다는 논의가 공소권 남용론입니다. 어떤 경우에 문제가 되는지, 법원이 어떤 태도를 보여 왔는지, 개정 법률이 무엇을 바꾸었는지를 짚었습니다.
기소 여부는 왜 검사가 정하나
형사소송법 제246조는 공소를 검사가 제기해 수행한다고 정합니다. 국가가 소추를 독점한다는 뜻입니다.
여기에 한 겹이 더 있습니다.
제247조는 검사가 형법 제51조의 사항을 참작해 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 정하고 있습니다. 범인의 연령과 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기와 수단과 결과, 범행 후의 정황을 살펴 기소하지 않을 수도 있다는 것입니다. 혐의가 인정되어도 기소하지 않는 기소유예가 여기서 나옵니다.
이 구조를 기소편의주의라고 부릅니다. 재량이 넓다는 것은 그만큼 남용의 여지도 함께 열려 있다는 뜻입니다.
공소권 남용
형식적으로는 적법한 기소이지만 소추재량의 한계를 벗어나 부당하다고 평가되는 경우를 말합니다. 유무죄를 가리기 전에 소송을 끝내야 한다는 주장으로 이어집니다.
어떤 기소가 문제로 지적되나
실무와 학설이 들어 온 유형은 대체로 네 갈래입니다.
| 유형 | 문제가 되는 지점 |
|---|---|
| 혐의 없는 기소 | 유죄를 받기 어렵다는 점이 명백한데도 기소한 경우입니다. |
| 차별적 기소 | 같은 사안의 다른 사람은 기소하지 않고 특정인만 기소한 경우입니다. |
| 보복적 기소 | 고소나 진정, 언론 제보에 대한 대응으로 읽히는 기소입니다. |
| 누락 기소 | 함께 처리할 수 있었던 사건을 남겨 두었다가 뒤에 따로 기소한 경우입니다. |
마지막 유형이 피고인에게 가장 아프게 닿습니다. 한 번에 재판받았다면 하나의 형으로 끝났을 사건이 둘로 갈라지면서 실형의 부담이 늘어나기 때문입니다.
다만 남겨 둔 데에 수사상 이유가 있었다면 달리 봅니다. 뒤늦게 자료가 확보된 경우가 대표적입니다.
법원은 어떤 태도를 보여 왔나
이 주장이 받아들여지는 사건은 많지 않습니다. 실무에서는 예외에 가깝게 다루어집니다.
법원은 검사의 재량을 넓게 인정해 왔고, 단순히 판단을 잘못했다는 정도로는 남용이라고 보지 않았습니다. 요구되는 것은 의도적인 일탈입니다. 어떤 목적을 위해 부당한 기소를 한다는 인식이 적어도 미필적으로는 있어야 한다는 설명이 실무에서 자주 인용됩니다.
문턱이 높은 이유가 있습니다.
기소가 잘못되었다는 판단을 법원이 쉽게 내리면 소추와 재판의 역할 구분이 흐려집니다. 그래서 대부분의 사건은 본안으로 넘어가 무죄 여부로 판가름이 납니다. 남용 주장은 그 안에서 양형 사유로 살아남는 경우가 오히려 더 많습니다.
개정 법률은 무엇을 바꾸었나
2026년 10월 2일 시행되는 개정 형사소송법은 이 논의의 자리를 조문 안으로 옮겼습니다.
제327조의 공소기각 판결 사유에 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기되었을 때가 들어갔습니다. 그동안 해석으로 끌어내던 결론이 명문의 근거를 갖게 된 것입니다. 현저히라는 표현이 남아 있으므로 문턱 자체가 사라진 것은 아닙니다.
같은 개정에서 제246조의2도 신설되었습니다.
검사는 공소의 제기와 유지 과정에서 객관성과 중립성을 지켜야 하고, 피의자나 피고인의 정당한 이익을 위하여 필요한 조치를 하여야 한다는 내용입니다. 재량의 방향을 법이 직접 제시한 셈이어서, 남용 주장의 근거로도 함께 인용될 수 있는 조문입니다.
확인할 것
· 같은 사안에서 다른 관련자가 어떤 처분을 받았는지
· 사건이 접수된 날과 공소가 제기된 날 사이의 간격
· 앞선 사건과 이번 사건을 함께 처리할 수 있었는지
· 고소나 진정, 이의 제기가 있었던 시점과 기소 시점의 선후
· 처분 결과를 확인할 수 있는 사건처분결과증명서
무엇을 주장하고 무엇을 내야 하나
주장만으로는 움직이지 않습니다. 비교 대상이 자료로 서야 합니다. 같은 사안에서 다른 사람이 어떤 처분을 받았는지는 사건처분결과증명서로 확인할 수 있습니다.
- 같은 사건의 다른 관련자에 대한 처분 결과를 확인합니다.
- 사건 접수일과 기소일, 그 사이의 처리 경과를 시간표로 만듭니다.
- 앞선 사건의 공소장과 판결문을 확보해 이번 공소사실과 겹치는 범위를 표시합니다.
- 고소나 민원, 언론 제보가 있었다면 그 시점을 함께 놓습니다.
- 공판 초기에 공소기각을 구하는 취지를 서면으로 명확히 밝힙니다.
순서가 중요합니다. 본안 심리가 깊어진 뒤에 꺼내면 판단을 받기 어려워집니다.
피해자 쪽에서 불기소에 불복하는 절차와는 방향이 반대이며, 이쪽은 기소된 사람이 그 기소 자체를 다투는 국면입니다.
주의
공소권 남용 주장만 붙들고 본안 방어를 미루는 것은 위험합니다. 받아들여지는 사례가 드물기 때문입니다. 사실관계에 대한 방어와 양형 자료를 함께 준비하면서, 기소의 경위를 보여 주는 자료를 별도로 쌓아 두는 편이 현실적입니다.
정리
기소 여부는 검사의 재량이지만 그 재량에도 한계가 있습니다. 혐의가 희박한 기소, 같은 사안에서 특정인만 고른 기소, 보복으로 읽히는 기소, 함께 처리할 수 있었던 사건을 뒤로 미룬 누락 기소가 논의의 대상이 되어 왔습니다.
법원은 의도적인 일탈을 요구해 왔고 그 문턱은 여전히 높습니다. 다만 2026년 10월 2일 시행되는 개정 형사소송법이 소추재량권의 현저한 일탈을 공소기각 사유로 명시하고 검사의 객관의무 조문을 새로 두면서 다툴 근거는 분명해졌습니다. 관련자들의 처분 결과와 사건 처리 시간표부터 확보해 변호사와 함께 검토하시기 바랍니다.
참조 조문
형사소송법 제246조, 제246조의2, 제247조, 제327조 · 형법 제51조
본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
저만 기소되고 같이 한 사람은 기소되지 않았습니다.
가담 정도와 전력, 피해 회복 여부가 다르면 처분이 달라질 수 있어 그 사실만으로 남용이 되지는 않습니다. 다만 사정이 실질적으로 같은데도 결과가 갈렸다면 다툴 여지가 있으므로 다른 관련자의 처분 결과를 확인할 수 있는 자료부터 확보하시기 바랍니다.
예전 사건과 함께 기소할 수 있었는데 따로 넘어왔습니다.
함께 처리할 수 있었던 사건을 남겨 두었다가 뒤에 기소한 경우는 누락 기소로 지적되어 온 유형입니다. 앞선 사건의 공소장과 판결문을 확보해 이번 공소사실과 겹치는 범위를 표시하고, 남겨 둔 데에 수사상 이유가 있었는지를 함께 다투게 됩니다.
공소권 남용이 인정되면 결과가 어떻게 되나요?
유무죄를 가리기 전에 공소기각의 판결로 절차가 끝납니다. 2026년 10월 2일 시행되는 개정 형사소송법은 소추재량권을 현저히 일탈한 공소제기를 그 사유로 명시했으나, 현저히라는 요건이 남아 있어 인정 범위는 여전히 좁습니다.
이 주장은 언제 하는 것이 좋습니까?
공판 초기에 공소기각을 구하는 취지를 서면으로 밝혀 두는 편이 낫습니다. 본안 심리가 깊어진 뒤에 꺼내면 판단을 받기 어려워지므로, 첫 공판기일 전에 기소의 경위를 보여 주는 자료를 정리해 두셔야 합니다.
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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-15
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