위법하게 모은 증거는 왜 버리나

수사 과정에 문제가 있었다는 말을 들으면 그 증거가 자동으로 사라진다고 생각하기 쉽습니다. 실제 법정에서는 그렇게 간단히 흐르지 않습니다. 어떤 절차를 어겼는지, 그 위반이 어느 정도인지, 그 증거에서 파생된 다른 자료까지 함께 떨어지는지가 단계별로 갈리기 때문입니다. 배제법칙이 어떤 구조로 짜여 있고 어디에서 다툼이 벌어지는지를 조문에서 출발해 짚어 보겠습니다.

조문은 한 문장뿐이다

형사소송법 제308조의2는 이렇게만 적혀 있습니다.

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 문장입니다. 2007년에 신설된 이 한 줄이 우리 형사재판에서 증거능력을 가르는 가장 큰 기준이 되었습니다.

앞뒤 조문과 함께 읽으면 위치가 보입니다. 제307조는 범죄사실의 인정이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 정합니다. 제308조는 증명력을 법관의 자유판단에 맡깁니다.

그 사이에 배제법칙이 놓여 있습니다. 아무리 내용이 진실에 가까워 보여도 들어오는 문을 통과하지 못하면 법관의 판단 대상에조차 오르지 못한다는 뜻입니다.

사소한 절차 위반까지 전부 버리나

그렇지는 않습니다.

조문을 문자대로 읽으면 모든 위반이 배제로 이어져야 하지만 실무는 그렇게 운용되지 않습니다. 기준선으로 쓰이는 표현은 적법절차의 실질적인 내용을 침해했는지입니다. 형식적인 흠인지, 헌법과 법률이 보장한 핵심을 건드렸는지를 나눕니다.

반대 방향의 예외도 있습니다. 위반이 있더라도 그 증거를 배제하는 것이 오히려 형사사법의 정의에 반하는 결과를 낳는 특별한 사정이 인정되면 증거로 쓸 수 있다고 봅니다.

그래서 이 대목은 언제나 저울입니다. 절차를 지키게 만드는 이익과 실체적 진실을 밝히는 이익을 함께 올려놓고 답을 냅니다. 어느 쪽이 무거운지는 사건마다 달라지므로, 같은 유형의 위반이라도 결론이 갈리는 일이 생깁니다.

증거능력과 증명력
증거능력은 그 자료가 법정에 증거로 들어올 자격이 있는지의 문제이고, 증명력은 들어온 자료가 사실을 얼마나 뒷받침하는지의 문제입니다. 배제법칙은 앞의 단계에서 작동하므로, 증거능력이 부정되면 내용이 아무리 구체적이어도 유죄의 근거로 쓰이지 못합니다.

자백에는 별도의 조문이 있다

진술 증거에는 더 오래된 장치가 걸려 있습니다.

제309조는 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다고 정합니다. 임의성에 의심이 든다는 것만으로 배제되는 구조입니다.

제317조도 함께 봅니다. 피고인이든 아니든 진술이 임의로 된 것이 아니면 증거로 할 수 없고, 서류라면 그 작성이나 내용인 진술의 임의성이 증명되어야 합니다.

제310조는 방향이 또 다릅니다. 자백이 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 그것만으로 유죄를 인정하지 못합니다.

조문	작동하는 국면
제308조의2	수집 절차가 위법한 모든 증거에 미치는 일반 규정입니다.
제309조	임의성이 의심되는 피고인의 자백을 배제합니다.
제317조	진술과 진술 기재 서류의 임의성을 요구합니다.

거기서 나온 다른 증거는 어떻게 되나

이 부분이 실무에서 가장 뜨겁습니다.

위법하게 얻은 증거를 단서로 확보한 자료를 2차적 증거라고 부릅니다. 위법한 압수물을 보여 주며 받아 낸 자백, 위법한 신문에서 나온 진술을 좇아 찾아낸 목격자가 여기에 듭니다. 이 자료들도 원칙적으로 증거능력을 잃습니다.

다만 끝까지 이어지지는 않습니다. 최초의 위법과 나중에 얻은 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 평가되면 그 자료는 살아남습니다.

무엇이 고리를 끊는지에 정해진 목록은 없습니다. 상당한 시간이 흐른 뒤 변호인이 참여해 다시 이루어진 진술인지, 피고인이 법정에서 스스로 같은 내용을 말했는지가 함께 따져집니다.

조사 단계에서 주로 걸리는 지점

진술을 받는 과정에는 조문이 촘촘하게 깔려 있습니다.

• 제244조의3은 신문 전에 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 알리고 그 답변을 조서에 남기도록 합니다.
• 제200조의5는 체포할 때 피의사실의 요지와 이유, 변호인 선임권을 알리고 변명할 기회를 주도록 합니다.
• 제243조의2는 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 신문에 참여하게 하도록 합니다.

고지 없이 받은 진술은 임의성이 인정되더라도 증거능력이 부정됩니다. 절차 자체가 권리를 지키기 위한 장치이기 때문입니다.

조서의 형식도 함께 봅니다. 제312조는 피의자신문조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것일 것을 앞세우고, 그 위에 내용 인정이라는 요건을 더합니다.

수사기관이 아닌 사람이 모은 자료는

결론부터 말씀드리면 같은 잣대가 그대로 적용되지는 않습니다.

배제법칙은 국가기관의 위법을 억제하려는 제도여서, 사인이 모은 자료에는 이익을 견주는 방식으로 접근합니다. 침해된 사생활의 무게와 그 증거가 사건을 밝히는 데 갖는 필요성을 놓고 판단합니다.

물론 제한이 없다는 뜻은 아닙니다. 남의 대화를 몰래 녹음하거나 타인의 기기에 들어가 얻은 자료는 그 수집 행위가 별도의 범죄가 될 수 있습니다.

피고인이 동의하면 되살아나나

되살아나지 않습니다.

제318조 제1항은 검사와 피고인이 동의한 서류나 물건을 진정한 것으로 인정한 때 증거로 할 수 있다고 정합니다. 그런데 이 동의는 전문법칙에 걸리는 자료를 통과시키는 장치입니다. 수집 절차가 위법한 증거는 동의가 있어도 흠이 치유되지 않는다고 봅니다.

실무에서 이 차이를 놓치면 손해가 큽니다. 증거의견을 내며 습관처럼 동의하면 뒤늦게 다투기 어려워집니다.

확인할 것
· 진술거부권 고지와 그 답변이 조서에 자필로 적혀 있는지
· 변호인 참여 신청이 거부되었다면 그 사유가 남아 있는지
· 체포 당시 피의사실의 요지와 변호인 선임권을 들었는지
· 조사가 언제 시작되어 몇 시간 이어졌는지
· 문제 된 증거에서 파생된 자료의 목록

법정에서는 어떻게 다투나

다투는 시점이 정해져 있습니다.

증거조사에 들어가기 전 검사가 신청한 증거에 의견을 밝히는 절차가 있습니다. 여기에서 부동의하며 수집 절차의 위법을 주장하는 것이 출발점입니다. 제296조 제1항은 검사와 피고인, 변호인이 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있게 합니다.

주장만으로는 부족합니다. 수사기록의 열람과 등사를 통해 조서의 시각과 서명, 참여 여부부터 확인해야 판단의 자료가 생깁니다.

순서를 놓치면 회복이 어렵습니다. 첫 기일 전에 변호사의 조력을 받아 다툴 지점을 추려 두십시오.

정리

제308조의2는 적법한 절차를 따르지 않고 모은 증거의 증거능력을 부정하지만, 모든 흠이 곧바로 배제로 이어지지는 않습니다. 적법절차의 실질적인 내용을 침해했는지가 기준이 되고, 배제가 오히려 정의에 반하는 특별한 사정이 있으면 예외가 열립니다.

자백에는 제309조와 제317조가 따로 작동하고, 위법한 수집에서 파생된 2차적 증거도 인과관계가 끊기지 않는 한 함께 떨어집니다. 동의로는 치유되지 않으므로 증거의견을 내는 순간이 중요합니다. 조서의 고지 기재와 참여 기록부터 확인하십시오.

참조 조문

형사소송법 제200조의5, 제243조의2, 제244조의3, 제296조, 제307조, 제308조의2, 제309조, 제310조, 제312조, 제317조, 제318조

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자주 묻는 질문

경찰이 진술거부권을 말해 주지 않았습니다.

신문 전에 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 고지하고 그 답변을 조서에 남겨야 합니다. 고지가 없었다면 조서의 해당 부분부터 확인하십시오.

압수가 잘못되었다면 그때 한 자백도 못 쓰나요?

파생된 2차적 증거도 원칙적으로 증거능력을 잃습니다. 다만 변호인이 참여해 다시 이루어진 진술처럼 인과관계가 끊어졌다고 보면 증거로 쓰일 수 있습니다.

상대방 몰래 녹음한 파일을 증거로 내도 되나요?

사인이 모은 자료는 이익을 견주어 판단하므로 곧바로 배제되지 않습니다. 다만 대화에 참여하지 않은 사람의 녹음은 처벌될 수 있습니다.

증거에 동의하면 나중에 절차를 다툴 수 있나요?

동의는 전문증거를 통과시키는 장치이고 수집 절차의 위법까지 치유하지는 않습니다. 그래도 동의한 뒤에 다투면 불리해집니다.

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작성·검토: 한병철 변호사 · 2026-09-15

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