상대가 먼저 때렸는데 저만 입건됐습니다, 쌍방폭행에서 정당방위가 되나요?

Q. 질문 내용

술집에서 시비가 붙어 상대가 먼저 저를 밀치고 때렸고 저는 막다가 한 대 쳤습니다. 그런데 상대가 먼저 신고하고 진단서를 내서 저만 입건됐다고 합니다. 저도 맞았는데 이게 맞나요?

 

본인 사안은 쌍방 폭행 사건에서 누구의 피해가 기록에 남아 있는지를 파악해야 하는 영역입니다. 결론부터 말씀드리면 먼저 맞았다는 사정만으로 입건을 피할 수는 없고, 상대의 폭행을 증명할 자료를 확보해 본인의 피해도 사건으로 만들어야 균형이 잡힙니다.

■ 먼저 신고한 쪽이 피해자로 시작되는 이유

경찰은 신고한 사람을 피해자로, 신고당한 사람을 피의자로 놓고 수사를 시작합니다. 여기에 진단서까지 제출되면 그 구도가 굳어집니다. 본인이 맞은 사실은 본인이 신고하고 증명해야 비로소 수사 대상이 됩니다. 신고하지 않으면 상대의 폭행은 기록에 없는 일이 되고, 조사에서 억울함을 말해도 근거 없는 주장으로 취급되기 쉽습니다. 억울함의 크기가 아니라 기록의 유무가 결과를 만드는 구조입니다.

■ 되받아친 순간 폭행이 성립합니다

서로 때렸다면 양쪽 모두 폭행의 피의자가 됩니다. 누가 먼저 시작했는지는 양형에서 고려될 뿐, 죄의 성립 자체를 막지는 않습니다. 형법 제260조의 폭행죄는 상대가 다치지 않아도 성립하고, 상대가 다쳐 진단서가 나오면 제257조의 상해죄가 문제됩니다. 먼저 맞았다는 사정은 억울함의 근거이지 그 자체로 무죄의 근거가 아니라는 점을 받아들이고, 그 위에서 방어 논리를 세우는 편이 낫습니다.

■ 정당방위와 소극적 방어행위의 갈림

형법 제21조의 정당방위는 ①현재의 부당한 침해가 있을 것 ②자기나 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것 ③상당한 이유가 있을 것을 요구합니다. 상대가 때리기를 멈춘 뒤에 때렸다면 보복이지 방위가 아닙니다. 판례는 서로 공격을 주고받은 싸움에서 정당방위를 좀처럼 인정하지 않습니다. 방어이면서 동시에 공격이라고 보기 때문입니다. 다만 밀치거나 붙잡거나 뿌리친 정도의 소극적 방어행위는 형법 제20조의 정당행위로 보아 처벌하지 않는 경우가 있어, 본인의 행위가 어느 쪽에 가까운지가 관건이 됩니다.

■ 지금 확보해야 할 증거

가장 급한 것은 영상입니다. ①현장과 주변 상가의 CCTV ②주차된 차량의 블랙박스 ③목격자 연락처 ④본인의 상처 사진과 진료 기록 순으로 챙기십시오. CCTV는 보존 기간이 짧아 며칠만 지나도 지워집니다. 본인이 직접 받을 수 없는 자료는 경찰에 확보를 요청하고, 요청한 날짜와 담당자를 적어 두십시오. 형사소송법 제184조에 따라 증거보전을 청구하는 방법도 있습니다.

■ 맞고소의 시기와 진단서

상대의 폭행은 되도록 즉시 신고하는 것이 좋습니다. 늦어질수록 보복성 고소로 비치고 증거도 사라집니다. 이미 조사가 시작되었다면 조사에서 상대의 폭행을 진술하고 고소장을 따로 내면 되며, 같은 사건으로 묶여 함께 수사됩니다. 본인도 다친 곳이 있다면 그날 바로 진료를 받고 진단서를 받아 두십시오. 상대가 낸 진단서의 상해 정도가 실제 행위와 맞는지도 다툴 수 있는 부분이어서, 가벼운 접촉으로 전치 3주가 나왔다면 인과관계를 따져 볼 수 있습니다.

■ 합의의 구조와 조사에서의 진술

다치지 않은 폭행은 반의사불벌죄여서 상대가 처벌을 원하지 않으면 사건이 끝납니다. 그래서 쌍방 사건에서는 서로 처벌불원서를 내는 맞합의가 흔합니다. 다만 상해는 반의사불벌죄가 아니므로 합의만으로 공소권 없음이 되지는 않고, 양형과 기소유예 판단에 반영될 뿐입니다. 한쪽만 진단서를 갖고 있으면 이 균형이 깨지기 때문에 본인의 피해를 기록에 남겨 두는 일이 협상의 바탕이 됩니다. 조사에서는 때린 사실을 부인하기보다 경위와 정도를 시간 순서대로 말하는 편이 진술의 신빙성을 지킵니다.

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참조 조문

형법 제21조, 제20조, 제260조, 제257조, 제262조 · 형사소송법 제223조, 제232조, 제184조 · 민법 제750조, 제763조, 제396조

이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.

법무법인 대한중앙 한병철 변호사

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자주 묻는 질문

먼저 맞고 한 대 쳤는데 정말 처벌되나요?

되받아친 순간 폭행이 성립하는 것이 원칙이며 먼저 맞은 사정은 양형 요소입니다. 밀치거나 뿌리친 정도의 소극적 방어라면 정당행위로 무죄가 나올 수 있습니다.

이제 와서 맞고소하면 보복 고소로 보이지 않나요?

늦을수록 그렇게 비치지만 하지 않으면 상대의 폭행은 기록에 없는 일이 됩니다. 조사에서 상대의 폭행을 진술하고 고소장을 내면 같은 사건으로 병합 수사됩니다.

상대는 진단서가 있고 저는 없습니다.

지금이라도 진료를 받아 상처를 기록하고 현장 사진을 확보합니다. 상대 진단서의 상해 정도가 실제 행위와 맞는지도 다툴 수 있습니다.

서로 합의하면 끝나나요?

폭행은 반의사불벌죄라 서로 처벌불원하면 끝나지만 상해는 합의해도 사건이 종결되지 않고 양형에 반영됩니다. 상대가 진단서를 냈다면 상해로 진행될 수 있습니다.

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