절도와 사기를 가르는 기준, 처분행위

같은 물건이 넘어갔는데 어떤 사건은 절도가 되고 어떤 사건은 사기가 됩니다. 형이 다르고 다투는 방식도 달라서 죄명이 무엇인지가 사건의 방향을 정합니다. 두 죄를 가르는 기준은 사실 하나뿐입니다. 피해자가 스스로 넘겨주었는지, 곧 처분행위가 있었는지입니다. 경계에 서 있는 사례를 유형별로 정리하고, 바로 옆에 붙어 있는 횡령과 배임, 점유이탈물횡령까지 함께 짚었습니다.

두 죄를 가르는 것은 무엇인가

형법 제329조의 절도는 타인의 재물을 절취할 때 성립합니다. 절취란 점유자의 의사에 반해 점유를 옮기는 것입니다. 제347조의 사기는 사람을 기망해 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻을 때 성립하는데, 기망과 착오, 처분행위, 이익의 이전이 순서대로 갖추어져야 합니다.

구조가 다르니 형도 다릅니다. 사기가 더 무겁습니다.

구분	절도	사기
근거 조문	형법 제329조	형법 제347조
행위	점유자의 의사에 반해 점유를 옮깁니다	기망하여 교부받거나 이익을 얻습니다
법정형	6년 이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금	10년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금
기수 시점	점유가 옮겨진 때	재물이 교부되거나 이익이 이전된 때
물건을 옮긴 사람	가해자	피해자 본인

표에서 눈여겨볼 칸은 맨 아래입니다. 물건을 옮긴 사람이 누구인지, 그 한 가지가 나머지를 전부 결정하기 때문입니다. 결과가 같아도 그 순간의 사실관계에 따라 죄명이 갈립니다.

처분의사는 어디까지 인정되나

처분행위
피해자가 착오에 빠진 상태에서 스스로 재물을 넘기거나 이익을 옮겨 주는 행위입니다. 이것이 있으면 사기, 없으면 절도로 기울어집니다.

처분의사
자기 행위가 재산을 넘기는 의미를 가진다는 것을 피해자가 인식하고 있었는지를 말합니다. 인식이 전혀 없었다면 처분행위로 보기 어렵습니다.

쟁점은 피해자가 자기 행위의 의미를 알고 있었는지입니다. 인식이 전혀 없었다면 처분행위로 보기 어렵습니다. 다만 판례는 처분의사의 범위를 비교적 넓게 인정해 왔습니다.

서류의 내용을 착각하고 서명한 경우가 대표적입니다. 무엇에 서명하는지는 몰랐더라도 서명한다는 행위 자체는 인식하고 있었다면, 그 지점에서 사기 쪽으로 기웁니다.

판례가 처분의사를 넓게 보는 이유는 기망이 통했는지를 결과가 아니라 과정에서 보기 때문입니다. 그래서 실무에서는 피해자가 무엇을 어떻게 인식했는지를 진술의 문장 단위로 따져 들어갑니다.

경계가 늘 선명하지는 않습니다.

경계에 있는 사례는 어떻게 갈리나

말로만 설명하면 헷갈리지만 사례로 늘어놓으면 선이 보입니다. 기준은 처음부터 끝까지 같습니다.

• 보여 달라고 해서 건네받은 뒤 그대로 달아난 경우, 점유가 완전히 넘어가지 않았다고 보아 절도
• 매장에서 상품을 착용해 보고 그대로 나간 경우, 관리자의 점유가 유지되므로 절도
• 속여서 자리를 비우게 한 뒤 가져간 경우, 옮긴 사람이 가해자이므로 절도
• 속여서 직접 건네받은 경우, 옮긴 사람이 피해자이므로 사기
• 처음부터 값을 치를 의사 없이 주문한 경우, 사기
• 먹고 난 뒤에 사정이 생겨 내지 못하게 된 경우, 사기로 보기 어렵습니다

같은 거짓말이라도 결과가 갈립니다. 누가 물건을 옮겼는지만 보시면 됩니다. 무전취식이나 무임승차처럼 경미한 사안은 경범죄 처벌법 제3조로 처리되기도 하는데, 액수와 경위에 따라 정해집니다.

주의
계좌로 이체받은 돈을 인출해 전달하는 행위는 관여의 정도와 인식에 따라 죄명이 크게 달라집니다. 사정을 알고 있었다면 사기의 공범이 되고, 몰랐다면 다른 구성이 검토됩니다. 판단이 복잡한 영역이므로, 조사에 응하기 전에 무엇을 언제 알게 되었는지부터 시간 순서로 정리하셔야 합니다.

돈이 잘못 들어왔거나 맡아 둔 물건이라면

절도와 사기 옆에는 비슷해 보이는 죄가 여럿 붙어 있습니다. 이들을 가르는 기준은 누구의 점유 아래 있었는가입니다. 위탁 관계가 있었는지도 함께 봅니다.

죄명	언제 문제 되나	근거 조문
횡령	이미 자기가 보관하던 타인의 재물을 가진 경우	형법 제355조 제1항
배임	타인의 사무를 처리하는 자가 임무를 위배해 손해를 입힌 경우	형법 제355조 제2항
업무상 횡령·배임	업무상 임무에 위배한 경우로 형이 가중됩니다	형법 제356조
점유이탈물횡령	점유를 벗어난 재물을 가진 경우	형법 제360조

착오로 들어온 돈을 임의로 써 버리면 절도도 사기도 아니고 횡령이 문제 됩니다. 받은 사람에게 보관자의 지위가 인정되어 돌려줄 의무가 생기기 때문입니다.

배임은 결이 조금 다릅니다. 재물이 아니라 재산상 이익이 대상이고, 타인의 사무를 처리하는 지위가 인정되어야 성립합니다. 거래 관계에서 자주 문제 되는데, 단순한 채무 불이행과 임무 위배는 같지 않습니다. 그 지위가 인정되는지가 대부분의 사건에서 첫 쟁점이 됩니다.

장소가 결론을 바꾸기도 합니다. 길에서 주운 물건은 점유이탈물횡령이지만, 매장이나 건물 안에서 발견한 물건은 관리자의 점유가 인정되어 절도가 됩니다. 같은 행동인데 형은 크게 달라집니다.

형이 무거워지는 경우와 가벼워지는 경우

같은 절도여도 사정에 따라 형이 크게 올라갑니다. 야간에 주거에 침입해 물건을 가져가면 형법 제330조의 야간주거침입절도가 되고, 흉기를 휴대하거나 두 사람 이상이 합동하면 제331조의 특수절도가 됩니다. 상습성이 인정되면 제332조로 다시 가중되고, 이때는 이전 전력이 함께 검토됩니다.

반대로 가벼워지는 자리도 있습니다. 점유이탈물횡령은 절도보다 형이 훨씬 낮습니다.

형이 어디까지 올라갈 수 있는 사건인지는 맨 처음에 확인해야 합니다. 구속 여부와 합의를 서둘러야 하는 정도가 거기서 정해지기 때문입니다.

일정 범위의 친족 사이에서는 형이 면제되거나 고소가 있어야 하는 규정이 있었습니다. 형법 제328조와, 이를 절도에 준용하는 제344조가 그 조문입니다. 다만 헌법재판소 결정 이후 관련 규정은 정비 대상이 되었으므로 적용 여부는 시점과 관계에 따라 개별적으로 확인하셔야 합니다.

죄명에 따라 무엇을 다투게 되나

죄명이 정해지면 다툴 지점도 따라서 정해집니다. 방어의 방향이 완전히 갈립니다.

절도라면 점유가 언제 어떻게 옮겨졌는지를 다툽니다. 매장 안에서 옷을 가방에 넣은 단계에서 이미 기수로 본 사례가 있으므로, 기수 시점을 다투려면 그 전후의 동선 자료가 필요합니다. 사기라면 기망행위가 있었는지, 그리고 처음부터 갚을 의사와 능력이 있었는지가 핵심입니다.

조사 전에 정리할 것
· 어떤 죄명으로 조사받는지부터 확인
· 물건과 돈이 언제 누구의 점유 아래 있었는지 시간 순서로
· 사기라면 그 무렵의 계좌 거래 내역과 잔액
· 갚을 계획이 있었음을 보여 주는 사업 자료와 대화 기록
· 상대에게 한 말과 실제 사정이 어긋난 부분

사기 조사에서는 당시의 자금 사정을 집중적으로 묻습니다. 계좌 자료는 미리 정리해 두는 편이 낫습니다. 재판 도중 공소장이 변경되어 죄명이 바뀌는 경우도 있는데, 기존 주장을 그대로 유지하면 방어가 어긋나므로 방향을 함께 조정해야 합니다.

피해 회복과 민사는 어떻게 얽히나

두 죄 모두 피해 회복이 양형에 크게 반영됩니다. 반환이나 배상이 실제로 이루어졌는지를 봅니다. 초범이고 금액이 크지 않다면 기소유예나 벌금으로 정리되기도 하는데, 회복이 먼저입니다.

다만 순서를 오해하면 안 됩니다. 민사에서 합의했다고 형사가 저절로 끝나지는 않습니다.

반대 방향도 있습니다. 형사에서 무혐의가 나와도 민사상 반환 의무는 남을 수 있는데, 두 절차가 요구하는 증명의 정도가 다르기 때문입니다. 그래서 형사와 민사는 처음부터 함께 계획해야 합니다.

합의를 서두르다 손해를 보는 경우도 있습니다. 죄명이 확정되기 전에 전체 피해액을 인정하는 내용으로 합의하면, 나중에 다투려던 부분까지 스스로 닫아 버립니다. 피해 회복은 필요합니다. 다만 인정하는 범위를 문서에 어떻게 적을지는 따로 검토하셔야 합니다.

사기는 피해자별로 죄가 성립합니다. 여러 사람에게 같은 방식으로 했다면 각각 문제 되고, 합계 금액이 일정 기준을 넘으면 가중처벌 규정이 적용되므로 죄수 관계부터 정리해야 합니다.

정리

절도와 사기는 피해자가 스스로 넘겨주었는지에서 갈립니다. 그 옆에 횡령과 배임, 점유이탈물횡령이 붙어 있고, 어느 쪽으로 정리되는지에 따라 형과 다툴 지점이 모두 바뀝니다. 죄명은 결론이 아니라 출발점입니다.

사건 초기에 해야 할 일은 하나입니다. 물건과 돈이 언제 누구의 점유 아래 있었는지를 시간 순서로 적어 두는 것입니다. 그 표가 있으면 어느 죄명으로 조사받든 같은 자료로 대응할 수 있습니다.

죄명이 바뀔 수 있다는 것을 전제로 준비하십시오. 절도로 조사받다가 사기로, 사기로 조사받다가 횡령으로 정리되는 일이 드물지 않기 때문입니다.

관련 안내: 부산 형사변호사 · 형사 업무

참조 조문

형법 제329조, 제330조, 제331조, 제332조, 제347조, 제355조, 제356조, 제360조, 제328조, 제344조 · 경범죄 처벌법 제3조 · 형사소송법 제307조

본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.

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자주 묻는 질문

보여 달라고 해서 받은 뒤 도망갔으면 사기인가요?

점유가 완전히 넘어가지 않았다고 보아 절도로 처리되는 것이 일반적입니다. 상황에 따라 판단이 달라집니다.

잘못 들어온 돈을 쓰면 어떤 죄인가요?

절도나 사기가 아니라 횡령이 문제 됩니다. 보관자의 지위가 인정되어 반환 의무가 생기기 때문입니다.

길에서 주운 물건을 가지면 절도인가요?

점유이탈물횡령이 되어 형이 훨씬 가볍습니다. 다만 매장이나 건물 안이라면 관리자의 점유가 인정되어 절도가 됩니다.

사기에서 무엇을 다투나요?

기망행위와 처음부터 변제 의사와 능력이 없었는지를 다툽니다. 계좌 내역과 사업 자료가 근거가 됩니다.

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.