정당방위와 과잉방위는 어디서 갈리나

먼저 맞았는데도 함께 입건되는 경우가 많습니다. 방어했을 뿐이라고 말해도 쌍방폭행으로 정리되곤 합니다. 정당방위는 조문에 분명히 있지만 실제로 인정되는 폭이 좁습니다. 어떤 요건이 필요하고 어디에서 과잉으로 넘어가는지, 인정되지 않더라도 어떤 효과가 남는지, 현장에서 무엇을 해야 하는지를 순서대로 정리했습니다. 결론부터 말하면 방위가 끝난 시점이 경계를 만듭니다.

조문의 내용

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 막기 위한 행위로서 상당한 이유가 있으면 벌하지 않습니다. 세 가지 요건이 모두 필요합니다.

현재성, 부당성, 상당성으로 나누어 보면 이해가 쉽습니다. 실무에서 문제 되는 것은 대부분 상당성입니다.

현재성

침해가 이미 시작되었거나 곧 시작될 상황이어야 합니다. 끝난 뒤의 대응은 방위가 아닙니다.

상대가 물러선 뒤에 쫓아가 때린 경우가 대표적입니다. 이 순간 보복으로 평가가 바뀝니다.

부당성

상대의 침해가 위법해야 합니다. 적법한 공권력 행사에 대해서는 정당방위가 성립하지 않습니다.

서로 싸우기로 하고 시작한 다툼에서도 부정되는 것이 원칙입니다. 이른바 싸움에서의 방위입니다.

싸움과 방위

판례는 상호 폭행에서 원칙적으로 정당방위를 인정하지 않습니다. 서로 공격과 방어가 교차하기 때문입니다.

다만 일방적으로 공격당한 국면이라면 달리 볼 수 있습니다. 시간대를 나누어 판단합니다.

상당성이 관건입니다

방위 행위가 침해의 정도에 비해 지나치지 않아야 합니다. 여기에서 대부분의 사건이 갈립니다.

맨손 공격에 흉기로 대응하면 상당성이 부정되기 쉽습니다. 수단과 결과를 함께 봅니다.

소극적 방어

손목을 잡거나 밀쳐 벗어나는 행위는 인정되는 경우가 있습니다. 이를 소극적 저항이라고 부릅니다.

반격이 아니라 벗어나기 위한 행동이었는지가 기준입니다. 영상에서 그 성격이 드러납니다.

인정되지 않는 전형적 유형

상대를 제압한 뒤에도 계속 때린 경우, 도구를 가지러 갔다 온 경우, 상대가 도망가는데 쫓아간 경우입니다. 어느 시점에서 방위가 끝났는지가 문제 됩니다.

이런 사정은 영상에 그대로 남기 때문에 진술만으로 뒤집기 어렵습니다. 그래서 다툴 부분과 인정할 부분을 먼저 나누어야 합니다.

과잉방위

과잉방위는 요건을 갖추었지만 정도를 넘은 경우입니다. 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다.

무죄는 아니지만 처벌이 크게 달라집니다. 다툴 실익이 있는 영역입니다.

불처벌이 되는 경우

야간이나 불안한 상태에서 공포와 흥분 때문에 정도를 넘었다면 벌하지 않습니다. 조문에 명시되어 있습니다.

상황의 급박함을 구체적으로 밝혀야 합니다. 시간과 장소, 인원이 자료가 됩니다.

오상방위

오상방위는 침해가 없는데 있다고 잘못 믿은 경우입니다. 착오의 문제로 다루어집니다.

믿을 만한 사정이 있었는지가 쟁점입니다. 어두운 곳에서의 접근이 예로 들어집니다.

정당방위와 긴급피난

긴급피난은 위난을 피하기 위해 제3자의 법익을 침해하는 경우입니다. 상대가 침해자인지 아닌지가 다릅니다.

요건과 판단 구조가 달라 처음에 구분해야 합니다. 사실관계에 따라 정해집니다.

주거에 침입한 경우

집에 들어온 사람을 상대로 한 대응은 상대적으로 넓게 인정되는 경향이 있습니다. 다만 무제한은 아닙니다.

제압한 뒤의 추가 폭행은 여전히 문제 됩니다. 경계는 같습니다.

현장에서 해야 할 일

먼저 112에 신고하는 것이 중요합니다. 신고 시각과 내용이 그대로 기록으로 남습니다.

상해가 있으면 즉시 진단서를 받습니다. 며칠 뒤에 받은 진단서는 다투어집니다.

영상 확보

주변 CCTV와 블랙박스를 사건 직후에 요청합니다. 보존기간이 짧아 며칠이면 사라집니다.

휴대전화로 현장을 촬영해 두는 것도 도움이 됩니다. 다만 촬영에 몰두해 위험을 키우면 안 됩니다.

수사 단계의 진술

어느 시점에 무엇을 했는지 순서대로 진술해야 합니다. 감정을 앞세우면 방어의 성격이 흐려집니다.

기억이 불확실한 부분은 그대로 말합니다. 조서의 문장이 이후 판단의 기초가 됩니다.

쌍방으로 정리될 때

실제로는 양쪽 모두 입건되는 경우가 많습니다. 이때는 누가 먼저 시작했는지와 상해의 정도, 그리고 합의 여부가 처분을 가릅니다.

합의 여부도 크게 작용합니다. 절차의 현실을 알고 판단해야 합니다.

민사에서의 처리

형사에서 정당방위가 인정되지 않아도 민사에서 과실이 참작될 수 있습니다. 배상액이 조정됩니다.

두 절차의 기준이 다르므로 각각 준비해야 합니다. 같은 자료를 다르게 씁니다.

경찰의 판단 기준

수사기관은 폭력 사건에서 별도의 판단 기준을 두어 방어 목적이 명백한 경우를 가려냅니다. 먼저 도발하지 않았고 상해가 더 무겁지 않을 것 등이 포함됩니다.

다만 이는 내부 기준이므로 법원의 판단과 항상 같지는 않습니다. 참고 지표로 보아야 합니다.

도발이 있었다면

스스로 싸움을 유발한 경우에는 방위가 인정되기 어렵습니다. 말싸움이 먼저였는지도 확인됩니다.

도발의 정도와 폭력의 정도가 균형을 잃었다면 달리 볼 여지가 있습니다. 사안마다 다릅니다.

타인을 위한 방위

다른 사람이 공격당하는 것을 막기 위한 행위도 정당방위가 될 수 있습니다. 가족이나 동료를 지킨 경우입니다.

이 경우에도 상당성의 기준은 같습니다. 제압 이후의 행동이 문제 됩니다.

기록에 남는 표현

화가 나서 때렸다는 표현과 벗어나려고 밀쳤다는 표현은 전혀 다르게 읽힙니다. 같은 행동이라도 조서의 문장이 평가를 바꿉니다.

사실을 꾸미라는 뜻이 아니라 실제로 무엇을 하려 했는지를 정확히 말해야 한다는 뜻입니다. 목적이 드러나야 방위로 평가됩니다.

정리

정당방위는 조문에 있지만 실무에서 인정되는 폭은 좁고, 대부분 상당성에서 갈립니다. 방위가 끝난 시점 이후의 행동이 결정적입니다.

먼저 신고하고 진단서와 영상을 확보한 뒤, 시간 순서로 진술을 정리하는 것이 가장 현실적인 대응입니다.

참조 조문

형법 제21조, 제22조, 제16조, 제257조, 제260조, 제261조 · 형사소송법 제307조 · 민법 제750조, 제396조, 제761조

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법무법인 대한중앙 한병철 변호사

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자주 묻는 질문

먼저 맞았는데도 처벌받나요?

상호 폭행으로 정리되면 정당방위가 부정되는 것이 원칙입니다. 일방적으로 공격당한 국면인지 시간대를 나누어 다투어야 합니다.

어디까지가 정당방위인가요?

손목을 잡거나 밀쳐 벗어나는 소극적 저항은 인정되는 경우가 있습니다. 제압한 뒤의 추가 폭행은 인정되지 않습니다.

과잉방위면 처벌받나요?

형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 야간의 공포와 흥분으로 정도를 넘은 경우에는 벌하지 않습니다.

현장에서 무엇을 해야 하나요?

먼저 112에 신고하고 상해가 있으면 즉시 진단서를 받으십시오. 주변 CCTV는 며칠이면 사라지므로 곧바로 요청해야 합니다.

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