여러 명이 얽힌 사건에서 가장 많이 나오는 말이 시키는 대로 했을 뿐이라는 것입니다. 계획을 세운 사람과 심부름만 한 사람이 같은 책임을 지는 것은 부당해 보이고, 법도 그렇게 보지는 않습니다. 다만 어디까지가 단순한 심부름이고 어디부터 함께한 것인지, 그 경계는 생각보다 좁습니다. 실무에서 그 경계를 어떤 기준으로 가르는지, 다투려면 무엇을 준비해야 하는지를 순서대로 정리했습니다.
같은 사건인데 왜 형이 갈리나
여러 사람이 관여한 범행은 크게 세 갈래로 나뉩니다. 함께 실행한 공동정범, 다른 사람에게 범행을 결심하게 한 교사범, 옆에서 도운 종범입니다. 이 구분은 이름표가 아니라 법정형의 크기를 직접 바꿉니다.
| 구분 | 근거 | 처벌 |
|---|---|---|
| 공동정범 | 형법 제30조 | 각자를 정범으로 처벌 |
| 교사범 | 형법 제31조 | 실행한 사람과 같은 형 |
| 종범 | 형법 제32조 | 형을 필요적으로 감경 |
표에서 보시듯 형이 내려가는 쪽은 종범뿐입니다. 교사범은 스스로 손을 대지 않았어도 실행한 사람과 같은 형으로 처벌되고, 공동정범은 각자가 정범으로 다루어집니다. 형법 제32조만 종범의 형을 정범보다 감경하도록 정하고 있습니다.
그래서 같은 사건에서 공동정범인지 종범인지가 실무에서 가장 치열하게 다투어지는 지점이 됩니다. 가담 정도를 다투는 일은 양형을 다투기 이전에 법정형의 층을 다투는 일이기 때문입니다. 형을 줄여 달라는 주장과 애초에 적용될 형이 다르다는 주장은 성격이 다릅니다. 순서상 뒤엣것이 먼저입니다.
법원은 무엇을 보고 공동정범이라고 하나
판례가 쓰는 기준은 기능적 행위지배입니다. 형법 제30조가 말하는 공동의 실행은 손을 얼마나 댔는지가 아니라, 전체 범행에서 본질적인 역할을 맡아 결과를 좌우할 힘이 있었는지로 판단됩니다.
기능적 행위지배
각자가 맡은 부분이 전체 계획 속에서 없어서는 안 될 기능을 했는지를 보는 기준입니다. 담당한 부분이 작아도 그 부분이 빠지면 범행이 성립하지 않는 구조였다면 지배력이 인정될 수 있습니다.
그래서 현장에 없었다는 사실만으로는 공동정범을 벗어나지 못합니다. 계획을 세우거나 역할을 배분한 사람은 실행행위를 직접 하지 않아도 공모공동정범으로 평가됩니다. 반대로 실행 현장에 있었더라도 시키는 일만 반복했다면 종범에 그칠 수 있습니다.
결국 어디에 있었느냐가 아니라 무엇을 쥐고 있었느냐의 문제입니다. 역할을 바꿀 수 있었는지, 그만두자고 말할 수 있는 자리였는지, 몫을 정하는 논의에 끼어 있었는지가 함께 검토됩니다. 이런 사정은 진술보다 기록에서 드러나는 경우가 많습니다.
어디까지가 단순한 심부름인가
종범은 범행을 쉽게 만드는 정도의 도움에 그친 경우입니다. 장소를 빌려주거나 도구를 전달하거나 망을 보는 행위가 예로 들어집니다. 다만 같은 행위라도 사건 구조에 따라 달리 평가되므로 행위의 이름만으로 결론이 나지는 않습니다. 한 번 태워 준 것과 매일 태워 준 것은 다르게 읽힙니다.
실제로 갈라지는 자리는 다음 5가지입니다.
- 범행을 계획하거나 먼저 제안했는지
- 역할을 나누는 자리에 있었는지
- 대가를 얼마나 받았는지
- 중간에 그만둘 수 있는 위치였는지
- 범행의 결과에 이해관계가 있었는지
이 가운데 대가의 크기가 특히 자주 언급됩니다. 액수가 일한 대가로 보기 어려울 만큼 크다면 이익을 나눈 것으로 평가되고, 심부름이었다는 설명은 그 지점에서 힘을 잃습니다. 받은 방식도 함께 봅니다. 계좌로 받았는지 현금으로 받았는지, 건별로 받았는지 몫으로 나누어 받았는지가 성격을 드러내기 때문입니다. 보이스피싱 사건에서 반복해서 문제 되는 부분입니다.
지시를 받았다는 사정은 얼마나 통하나
상급자의 지시가 있었다는 것만으로 책임이 사라지지는 않습니다. 위법한 지시는 따를 의무가 없기 때문입니다.
다만 가담하게 된 경위는 양형에서 참작됩니다. 어떤 압박 아래에서 어떤 지시를 받았는지, 거절할 수 있는 자리였는지, 거절했을 때 무엇을 잃을 상황이었는지를 그대로 정리해 두실 필요가 있습니다. 이것은 책임을 없애는 사정이 아니라 형을 줄이는 사정입니다.
회사 사건에서는 결재선에 있던 사람들이 한꺼번에 조사받는 일이 많습니다. 문제를 알고도 결재했는지, 반대 의견을 냈는지가 판단을 가르므로 이의를 제기한 기록이 남아 있다면 그 자체로 큰 자료가 됩니다.
구두로만 반대했다면 남는 것이 없습니다. 같은 이유로 결재 순서와 보고 경로, 문서의 수정 이력이 중요한 자료가 됩니다. 조직에서 어느 위치에 있었는지가 곧 지배력의 크기로 읽히는 경우가 많기 때문입니다.
몰랐다고 하면 어떻게 되나
범행의 내용을 알지 못했다면 고의가 부정될 수 있습니다. 형법 제13조는 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위를 벌하지 않는다고 정하고 있습니다. 문제는 그다음입니다.
업무의 비정상성을 인식할 수 있었다면 미필적 고의가 인정됩니다. 현금만 취급하거나 신분을 숨기고 일하는 구조가 그런 예로 들어집니다. 몰랐다는 말이 통하려면 알 수 없었던 사정까지 함께 설명되어야 합니다. 채용 경위와 업무 지시 방식, 보수의 지급 형태가 그 설명의 재료가 됩니다.
주의
계좌나 사업자 명의를 넘긴 사람도 조사 대상이 됩니다. 용도를 알고 있었는지, 대가를 받았는지, 여러 개를 넘겼는지가 가담 여부의 판단 기준이 되고, 부탁을 들어준 것뿐이라는 설명만으로는 벗어나기 어렵습니다.
다만 넘긴 뒤에 회수하려 했던 정황이 있으면 유리하게 작용합니다.
빠져나온 사람과 늦게 합류한 사람
실행에 착수하기 전에 이탈했다면 그 이후의 결과에 대한 책임은 제한될 수 있습니다. 다만 원칙은 자신이 만들어 둔 기여를 스스로 제거하는 것입니다. 연락을 끊은 것만으로는 부족합니다. 넘겨준 정보나 도구가 그대로 쓰이고 있다면 이탈했다고 보기 어렵습니다.
이미 시작된 범행에 뒤늦게 합류한 경우에는 합류한 이후의 부분에 대해서만 책임을 지는 것이 원칙이며, 그 전에 벌어진 일까지 함께 묻기는 어렵습니다. 언제부터 관여했는지를 특정하는 일이 방어의 핵심이 되는 이유입니다.
가담자 중 한 명이 계획을 넘어 더 중한 결과를 낸 사건도 있습니다. 이때 다른 가담자의 책임 범위는 그 결과를 예견할 수 있었는지를 기준으로 정해집니다. 어디까지가 합의된 계획이었는지가 쟁점이 되고, 흉기 사용이나 상해 결과에서 특히 자주 문제 됩니다. 계획을 정할 때 어떤 말이 오갔는지가 그대로 증거가 됩니다.
공범의 말과 내 말이 다를 때
다른 가담자가 책임을 떠넘기는 일은 흔합니다. 공범의 진술에는 그런 동기가 있으므로 신빙성을 따로 따집니다. 진술이 오락가락하면 무게가 떨어집니다.
그렇다고 서로 연락해 말을 맞추려 하시면 안 됩니다. 진술을 정리하려는 시도는 증거인멸로 평가되고 구속 사유가 되기도 합니다. 본인이 직접 겪은 사실만 말하는 것이 원칙입니다. 기억나지 않는 부분은 기억나지 않는다고 하는 편이 낫습니다.
가담자들이 한 변호인에게 사건을 함께 맡기는 경우도 있습니다. 그러나 한쪽의 가담 정도를 낮추는 주장은 다른 쪽에 그대로 불리해지는 구조여서 이해가 정면으로 충돌합니다. 회사가 붙여 준 대리인이 있다면 누구의 이익을 위해 조력하는지를 먼저 확인하셔야 합니다. 대질에서 말이 갈리면 어느 쪽 진술이 처음부터 끝까지 같았는지가 결국 기준이 되므로, 초기 진술을 무리해서 맞추지 않는 편이 낫습니다.
다투기 전에 준비할 것
준비는 결국 시간표입니다. 언제 어떻게 가담했는지, 그 시점에 무엇을 알고 있었는지를 시간 순으로 적는 것에서 시작합니다.
확인할 것
· 대가의 성격과 액수, 받은 방식
· 지시를 받은 경로와 시점
· 그만두려 했던 정황과 그 방법
· 이의를 제기한 기록
· 메신저와 통화 내역 원본
메신저 기록은 정리되지 않은 상태 그대로가 판단 자료가 됩니다. 여러 명이 얽힌 사건에서는 누가 먼저 사실을 밝히는지도 결과에 영향을 주고, 수사가 시작되기 전에 자수하면 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 다만 다른 사람을 사실과 다르게 지목하면 별개의 문제가 생깁니다.
인정할 사건이라면 양형 쪽을 준비하는 편이 실질적입니다. 같은 죄명이라도 형의 폭은 넓습니다. 주도했는지 지시를 받았는지, 이익을 얼마나 얻었는지, 피해 회복에 나섰는지가 함께 평가되기 때문입니다. 가담 정도를 정확히 밝히는 일이 오히려 본인의 역할을 좁히는 결과가 되기도 합니다.
정리
지시를 따랐다는 사정만으로 책임이 없어지지는 않습니다. 법이 보는 것은 전체 범행에서 어떤 역할을 맡았는가입니다. 공동정범과 종범의 차이는 법정형 자체를 바꾸므로, 다투는 자리에서 가장 먼저 정리해야 할 부분이 여기입니다.
공동정범이면 형법 제30조로 정범과 같은 무게를 지고, 종범이면 제32조로 형이 내려갑니다. 대가의 크기와 관여 시점, 알고 있던 범위가 그 판단을 좌우합니다. 반대로 지시를 받았다는 사정과 도중에 빠져나오려 한 정황은 형을 정하는 단계에서 힘을 냅니다. 두 층을 섞어서 말하면 어느 쪽도 제대로 전달되지 않습니다.
남길 것은 기록입니다. 언제 무엇을 알고 어떤 대가로 무엇을 했는지를 시간 순으로 적어 두시면 됩니다. 그 표가 가담 정도를 다투는 주장의 뼈대가 되고, 인정하는 사건에서는 그대로 양형 자료가 됩니다.
참조 조문
형법 제30조, 제31조, 제32조, 제13조 · 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 · 형사소송법 제310조
본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
시키는 대로 했으면 처벌을 피할 수 있나요?
지시가 있었다는 사정만으로 책임이 사라지지 않습니다. 위법한 지시는 따를 의무가 없으며, 다만 양형에서 참작됩니다.
공동정범과 종범은 무엇이 다른가요?
공동정범은 정범과 같은 형으로 처벌되지만 종범은 형을 필요적으로 감경합니다. 전체 범행에서 본질적 역할을 했는지로 나눕니다.
현장에 없었으면 공동정범이 아닌가요?
아닙니다. 계획을 세우거나 역할을 배분하는 등 본질적 기여를 했다면 실행에 직접 참여하지 않아도 인정될 수 있습니다.
중간에 빠지면 책임이 없어지나요?
실행 착수 전에 이탈하고 자신이 만든 기여를 제거해야 합니다. 단순히 연락을 끊은 것만으로는 부족합니다.
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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
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