먼저 맞았는데 왜 나까지 처벌받느냐는 질문을 자주 받습니다. 법에 정당방위 조항이 분명히 있는데도 실제로 인정되는 사건은 많지 않습니다. 조문과 현실 사이의 간격이 어디서 생기는지 보면 하나의 요건으로 모입니다. 상당한 이유입니다. 무엇이 그 판단을 가르는지, 어떤 대응이 오히려 불리해지는지, 현장에서는 무엇을 해야 하는지를 순서대로 정리했습니다. 조문과 현실의 간격은 한 요건에서 생깁니다.
조문의 요건
현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 합니다.
세 가지가 모두 필요합니다.
실제 사건에서 걸리는 것은 대부분 마지막 요건입니다.
현재의 침해
침해가 진행 중이거나 임박해야 합니다.
이미 끝난 뒤의 대응은 방위가 아니라 보복으로 평가됩니다.
상대가 돌아서서 가는데 붙잡아 때린 경우가 대표적입니다.
몇 초의 차이
같은 행위라도 침해가 계속되던 중이었는지 끝난 뒤였는지에 따라 결론이 갈립니다.
영상이 있다면 그 시간 순서가 핵심 자료가 됩니다.
진술만으로는 다투기 어려운 부분입니다.
부당한 침해
상대의 행위가 위법해야 합니다.
정당한 공무집행에 대해서는 정당방위가 성립하지 않습니다.
다만 집행 자체가 위법하다면 달리 볼 여지가 있습니다.
상당한 이유
방위 행위가 침해의 정도와 균형을 이루어야 합니다.
침해를 막기 위해 필요한 범위를 넘어서면 인정되지 않습니다.
여기서 대부분의 사건이 걸립니다.
무엇을 비교하나
- 침해의 정도와 방위 행위의 강도
- 사용한 도구와 공격 부위
- 피할 수 있는 상황이었는지
- 상대와의 체격 차이
- 결과의 중대성
이 요소들을 종합해 균형을 판단합니다.
흔한 실패 유형
밀친 상대를 주먹으로 때린 경우, 맨손 공격에 도구를 사용한 경우입니다.
넘어진 상대를 계속 가격한 경우도 마찬가지입니다.
이 시점에 방위에서 공격으로 성격이 바뀝니다.
쌍방폭행이 되는 이유
대응이 필요한 범위를 넘으면 상대와 마찬가지로 폭행이 됩니다.
먼저 맞았다는 사정은 양형에서 참작될 뿐 처벌을 면하게 하지는 않습니다.
실무에서 가장 자주 나오는 결론입니다.
과잉방위
요건은 갖췄지만 정도를 넘은 경우입니다.
이때는 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다.
정당방위가 안 되더라도 다툴 실익이 남아 있는 이유입니다.
공포와 흥분 상태
야간이나 급박한 상황에서 공포·경악·흥분·당황으로 정도를 넘었다면 벌하지 않는다는 조항이 있습니다.
당시의 상황을 구체적으로 설명할 수 있어야 적용됩니다.
주거침입 사건 등에서 문제 됩니다.
물러설 수 있었는지
피할 수 있었는데 맞선 경우 상당성이 부정되기 쉽습니다.
다만 자기 집에서라면 물러설 것을 요구하기 어렵다고 봅니다.
장소와 상황이 함께 고려됩니다.
제3자를 위한 방위
타인의 법익을 지키기 위한 행위도 정당방위가 됩니다.
다른 사람이 폭행당하는 것을 막은 경우입니다.
요건은 동일하게 적용됩니다.
재물을 지키려는 경우
물건을 지키기 위해 사람을 다치게 하면 균형이 문제 됩니다.
침해되는 법익의 크기를 비교하기 때문입니다.
도둑을 제압하는 과정의 사건이 여기에 해당합니다.
현장에서 해야 할 일
더 이상 다가가지 않고 거리를 두는 것이 최선입니다.
즉시 112에 신고하고 주변에 도움을 요청하십시오.
신고 시각 자체가 이후 판단에서 유리한 자료가 됩니다.
확보할 자료
폐쇄회로 영상, 목격자, 진단서, 신고 기록입니다.
특히 영상은 보존 기간이 짧으므로 며칠 안에 요청해야 합니다.
본인의 상처도 사진으로 남겨 두십시오.
조사에서의 진술
먼저 맞았다는 점만 반복하기보다 어느 시점에 무엇을 왜 했는지를 시간 순으로 설명해야 합니다.
피할 수 없었던 사정이 있었다면 그 부분을 구체적으로 밝히십시오.
과장은 나중에 영상과 어긋납니다.
붙잡거나 밀어내기만 한 경우
때리지 않고 상대를 붙잡아 제지하거나 밀어낸 정도라면 정당방위가 인정될 여지가 큽니다.
침해를 막는 데 필요한 최소한의 행위로 평가되기 때문이며, 이 범위를 넘지 않는 것이 실무상 가장 안전한 대응입니다.
다만 그 과정에서 상대가 넘어져 크게 다치면 결과에 따라 다시 판단됩니다.
가정폭력 상황이라면
지속적인 폭력에 시달리다 대응한 사건은 일반적인 폭행과 다르게 평가될 여지가 있습니다.
그동안의 신고 기록과 진단서, 상담 이력이 당시의 공포와 급박함을 설명하는 자료가 됩니다.
임시조치나 보호명령을 통해 미리 분리하는 것이 우선입니다.
현행범 체포와의 관계
범인을 붙잡는 과정에서 물리력을 쓰는 경우가 있습니다.
사인도 현행범을 체포할 수 있지만 필요한 한도를 넘으면 별개의 폭행이 되고, 붙잡은 뒤에는 지체 없이 경찰에 인도해야 합니다.
가두어 두거나 추궁하면 감금이나 강요가 문제 됩니다.
합의로 정리되는 경우
쌍방폭행으로 정리되면 서로 고소한 상태가 되어 양쪽 모두 처벌 대상이 됩니다.
폭행은 반의사불벌죄여서 서로 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히면 절차가 끝나므로, 실제로는 상호 합의로 마무리되는 사건이 많습니다.
다만 상해 진단서가 제출되면 죄명이 달라져 합의만으로 종결되지 않습니다.
진단서를 먼저 떼는 이유
상대가 진단서를 내면 사건의 성격이 바뀝니다.
본인도 다쳤다면 같은 시점에 진료를 받아 두어야 대등한 위치에서 협상할 수 있고, 부상 정도를 비교할 자료도 남습니다.
시간이 지나면 인과관계를 다투기 어려워집니다.
정리
정당방위는 조문보다 좁게 인정됩니다. 걸리는 지점은 거의 언제나 상당성입니다.
맞선 순간 방위와 공격의 경계가 흐려지고, 대응이 조금만 세도 쌍방폭행이 됩니다.
가장 확실한 방어는 거리를 두고 신고하는 것입니다. 그 기록이 나중에 본인을 지킵니다.
참조 조문
형법 제21조, 제20조, 제22조, 제260조, 제257조 · 형사소송법 제308조 · 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
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자주 묻는 질문
먼저 맞았는데도 처벌받나요?
대응이 필요한 범위를 넘으면 쌍방폭행이 됩니다. 먼저 맞았다는 사정은 양형에서 참작될 뿐 처벌을 면하게 하지는 않습니다.
정당방위가 인정되기 어려운 이유는 무엇인가요?
상당한 이유라는 요건 때문입니다. 침해의 정도와 방위 행위가 균형을 이루어야 하는데 실제 상황에서는 넘어서는 경우가 많습니다.
과잉방위는 어떻게 되나요?
요건은 갖췄지만 정도를 넘은 경우로 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 공포나 흥분 상태였다면 벌하지 않는 조항도 있습니다.
현장에서 어떻게 대응해야 하나요?
거리를 두고 즉시 112에 신고하는 것이 가장 안전합니다. 신고 시각과 영상이 이후 판단에서 중요한 자료가 됩니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사
대표 변호사 한병철
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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
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