먼저 맞았는데 왜 나까지 처벌받느냐는 질문을 자주 받습니다. 형법에 정당방위 조항이 분명히 있는데도 실제로 인정되는 사건은 많지 않습니다. 조문과 현실 사이의 간격은 하나의 요건에서 생깁니다. 상당한 이유입니다. 무엇이 그 판단을 가르는지, 어떤 대응이 오히려 불리해지는지, 사건이 벌어진 자리에서는 무엇을 해야 하는지를 순서대로 정리했습니다.
조문은 무엇을 요구하나
정당방위
형법 제21조 제1항은 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 정합니다.
요건은 세 가지이고 셋이 모두 갖춰져야 합니다. 그런데 실제 사건에서 걸리는 것은 대부분 마지막 요건입니다.
| 요건 | 묻는 것 | 실무에서 걸리는 지점 |
|---|---|---|
| 현재의 침해 | 침해가 진행 중이거나 임박했는가 | 이미 끝난 뒤의 대응이 아닌지 |
| 부당한 침해 | 상대의 행위가 위법한가 | 정당한 공무집행에는 성립하지 않음 |
| 상당한 이유 | 방위가 침해의 정도와 균형을 이루는가 | 대부분의 사건이 여기서 걸림 |
앞의 두 요건은 대체로 다툼 없이 넘어갑니다. 상대가 먼저 때렸다면 부당한 침해가 있었다는 점은 쉽게 인정되기 때문입니다. 문제는 그다음입니다.
조문만 보면 그리 좁아 보이지 않습니다. 그런데 세 요건 중 하나라도 빠지면 정당방위는 성립하지 않습니다. 실무에서는 마지막 요건의 문턱이 생각보다 훨씬 높습니다.
침해가 끝난 뒤였는지가 왜 중요한가
침해는 진행 중이거나 임박해 있어야 합니다. 이미 끝난 뒤의 대응은 방위가 아니라 보복으로 평가됩니다. 상대가 돌아서서 가는데 붙잡아 때린 경우가 대표적입니다.
같은 행위라도 침해가 계속되던 중이었는지 끝난 뒤였는지에 따라 결론이 갈립니다. 몇 초 차이입니다.
그래서 영상이 있다면 그 시간 순서가 핵심 자료가 됩니다. 진술만으로는 다투기 어려운 부분입니다. 사람의 기억은 서로 다르게 남기 마련입니다.
다툼은 대개 이 지점에서 시작됩니다. 상대는 내가 이미 멈췄다고 하고 본인은 위험이 아직 계속되고 있었다고 합니다. 양쪽 진술은 늘 어긋납니다. 그래서 시간 순서를 보여 주는 자료가 있는지 없는지가 사건의 방향을 정합니다.
상대의 행위가 위법해야 한다는 요건도 함께 봅니다. 정당한 공무집행에 대해서는 정당방위가 성립하지 않지만, 집행 자체가 위법하다면 달리 볼 여지가 있습니다.
상당성은 무엇과 무엇을 비교하나
방위 행위는 침해의 정도와 균형을 이루어야 합니다. 침해를 막는 데 필요한 범위를 넘어서면 인정되지 않습니다.
저울에 올라가는 것은 대체로 다음과 같습니다.
- 침해의 정도와 방위 행위의 강도
- 사용한 도구와 공격한 부위
- 그 자리를 피할 수 있는 상황이었는지
- 상대와의 체격 차이
- 결과가 얼마나 중대한지
실패하는 유형은 대체로 정해져 있습니다. 밀친 상대를 주먹으로 때린 경우, 맨손으로 덤빈 상대에게 도구를 쓴 경우입니다. 넘어진 상대를 계속 가격한 경우도 마찬가지입니다.
이 시점에 방위는 공격으로 성격이 바뀝니다.
판단은 항목별 점수를 더하는 방식이 아니라 종합입니다. 하나가 유리해도 다른 하나가 크게 불리하면 균형은 무너집니다.
반대로 인정될 여지가 큰 쪽도 있습니다. 때리지 않고 상대를 붙잡아 제지하거나 밀어낸 정도라면 침해를 막는 데 필요한 최소한의 행위로 평가되기 때문입니다. 이 범위를 넘지 않는 것이 실무상 가장 안전한 대응입니다. 다만 그 과정에서 상대가 넘어져 크게 다치면 결과에 따라 다시 판단됩니다.
왜 쌍방폭행으로 끝나는 사건이 많나
대응이 필요한 범위를 넘으면 상대와 마찬가지로 폭행이 됩니다. 먼저 맞았다는 사정은 양형에서 참작될 뿐 처벌을 면하게 하지는 않습니다. 실무에서 가장 자주 나오는 결론입니다.
쌍방폭행으로 정리되면 서로 고소한 상태가 되어 양쪽 모두 처벌 대상이 됩니다. 형법 제260조의 폭행죄는 반의사불벌죄여서, 서로 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히면 절차가 끝납니다.
그래서 실제로는 상호 합의로 마무리되는 사건이 많습니다.
다만 상해 진단서가 제출되면 죄명이 형법 제257조의 상해로 달라져 합의만으로 종결되지 않습니다. 상대가 진단서를 내는 순간 사건의 무게가 바뀐다고 보셔야 합니다.
합의가 논의되는 시점은 사건마다 다릅니다. 수사 단계에서 정리되기도 하고 재판에 넘어간 뒤에 이루어지기도 합니다. 다만 상대가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝혀야 절차가 끝나므로, 그 의사가 서면으로 남는지를 반드시 확인하셔야 합니다.
주의
본인도 다쳤다면 상대와 같은 시점에 진료를 받아 진단서를 확보해 두십시오. 시간이 지나면 그 부상이 그때 생긴 것인지 다투기 어려워지고, 협상에서도 불리해집니다.
정당방위가 인정되지 않으면 끝인가
그렇지 않습니다. 요건은 갖췄지만 정도를 넘은 경우를 과잉방위라고 하고, 형법 제21조 제2항은 이때 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다.
정당방위가 안 되더라도 끝까지 다툴 실익이 남아 있는 이유입니다.
한 걸음 더 나간 규정도 있습니다. 형법 제21조 제3항은 야간이나 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분, 당황으로 정도를 넘은 때에는 벌하지 아니한다고 정합니다. 다만 당시의 상황을 구체적으로 설명할 수 있어야 적용되고, 주거침입 사건 등에서 주로 문제 됩니다.
| 상황 | 근거 | 결과 |
|---|---|---|
| 요건을 모두 갖춘 방위 | 형법 제21조 제1항 | 벌하지 않음 |
| 요건은 갖췄으나 정도를 넘은 경우 | 형법 제21조 제2항 | 형을 감경하거나 면제할 수 있음 |
| 야간 등 불안한 상태에서 공포로 정도를 넘은 경우 | 형법 제21조 제3항 | 벌하지 않음 |
어느 칸에 해당하는지에 따라 결과가 완전히 달라집니다. 감경과 면제는 법원의 판단에 맡겨져 있습니다.
상황에 따라 달라지는 것들
피할 수 있었는데 맞선 경우에는 상당성이 부정되기 쉽습니다. 다만 자기 집에서라면 물러설 것을 요구하기 어렵다고 보아, 장소와 상황이 함께 고려됩니다.
타인의 법익을 지키기 위한 행위도 정당방위가 됩니다. 다른 사람이 폭행당하는 것을 막은 경우가 여기에 해당합니다. 요건은 본인을 지킬 때와 똑같이 적용됩니다.
물건을 지키려다 사람을 다치게 하면 균형이 문제 됩니다. 침해되는 법익의 크기를 비교하기 때문이고, 도둑을 제압하는 과정에서 벌어진 사건이 여기에 해당합니다.
범인을 붙잡는 과정도 조심해야 합니다. 사인도 현행범을 체포할 수 있지만 필요한 한도를 넘으면 별개의 폭행이 되고, 붙잡은 뒤에는 지체 없이 경찰에 인도해야 합니다. 가두어 두거나 추궁하면 감금이나 강요가 문제 됩니다.
지속적인 폭력에 시달리다 대응한 사건은 일반적인 폭행과 다르게 평가될 여지가 있습니다. 그동안의 신고 기록과 진단서, 상담 이력이 당시의 공포와 급박함을 설명하는 자료가 됩니다. 다만 맞서는 것보다 임시조치나 보호명령으로 미리 분리해 두는 것이 우선입니다.
어느 유형에 해당하든 판단의 축은 같습니다. 침해가 계속되고 있었는지, 그리고 대응이 그것을 막는 데 필요한 정도였는지 두 가지입니다.
그 자리에서 무엇을 해야 하나
가장 확실한 방어는 맞서지 않는 것입니다.
거리를 두라는 말이 무조건 참으라는 뜻은 아닙니다. 침해가 계속되는 동안 상대를 붙잡아 막는 것까지는 필요한 범위 안에 있고, 거기서 더 나가지 않는 것이 요점입니다.
- 더 이상 다가가지 않고 거리를 둡니다.
- 즉시 112에 신고하고 주변에 도움을 요청합니다.
- 폐쇄회로 영상의 보존을 며칠 안에 요청합니다.
- 목격자의 연락처를 확보하고 본인의 상처를 사진으로 남깁니다.
신고 시각 자체가 이후 판단에서 유리한 자료가 됩니다. 누가 먼저 112를 눌렀는지는 기록으로 남기 때문입니다.
확보할 자료
· 폐쇄회로 영상, 보존 기간이 짧으므로 며칠 안에 요청
· 목격자의 이름과 연락처
· 진단서와 진료 기록
· 112 신고 기록과 신고 시각
· 본인의 상처를 찍은 사진
조사에서는 먼저 맞았다는 점만 반복하지 마십시오. 어느 시점에 무엇을 왜 했는지를 시간 순으로 설명해야 하고, 피할 수 없었던 사정이 있었다면 그 부분을 구체적으로 밝히셔야 합니다. 과장은 나중에 영상과 어긋납니다.
정리
정당방위는 조문보다 좁게 인정됩니다. 걸리는 지점은 거의 언제나 상당성입니다. 조문이 좁은 것이 아니라 그 요건을 통과하기가 어려운 것입니다.
맞선 순간 방위와 공격의 경계가 흐려지고, 대응이 조금만 세도 쌍방폭행이 됩니다. 그래도 다툴 자리는 남습니다. 형법 제21조 제2항의 과잉방위로 형이 줄거나 면제될 수 있고, 야간의 공포 상태였다면 벌하지 않는 규정도 있습니다.
먼저 맞았다는 사실만으로는 부족합니다. 그 순간 무엇을 했고 어디서 멈췄는지가 결론을 정합니다.
가장 확실한 방어는 거리를 두고 신고하는 것입니다. 그 기록이 나중에 본인을 지킵니다.
참조 조문
형법 제21조, 제20조, 제22조, 제260조, 제257조 · 형사소송법 제308조 · 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조
13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.
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자주 묻는 질문
먼저 맞았는데도 처벌받나요?
대응이 필요한 범위를 넘으면 쌍방폭행이 됩니다. 먼저 맞았다는 사정은 양형에서 참작될 뿐 처벌을 면하게 하지는 않습니다.
정당방위가 인정되기 어려운 이유는 무엇인가요?
상당한 이유라는 요건 때문입니다. 침해의 정도와 방위 행위가 균형을 이루어야 하는데 실제 상황에서는 넘어서는 경우가 많습니다.
과잉방위는 어떻게 되나요?
요건은 갖췄지만 정도를 넘은 경우로 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 공포나 흥분 상태였다면 벌하지 않는 조항도 있습니다.
현장에서 어떻게 대응해야 하나요?
거리를 두고 즉시 112에 신고하는 것이 가장 안전합니다. 신고 시각과 영상이 이후 판단에서 중요한 자료가 됩니다.
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대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사
대표 변호사 한병철
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
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