먼저 맞았는데 왜 나까지 입건되느냐는 질문을 자주 받습니다. 법에는 분명히 정당방위 조항이 있습니다. 그런데 실제 사건에서 이 주장이 받아들여지는 경우는 많지 않습니다. 조문이 잘못된 것이 아니라 판단 기준이 좁기 때문입니다. 어떤 요건을 보는지, 어디에서 대부분의 주장이 걸리는지, 인정되지 않더라도 남는 길이 무엇인지를 순서대로 정리했습니다. 결론부터 말하면 이 주장은 법리보다 사실 관계 확보에서 승패가 갈립니다.
조문이 요구하는 세 가지
형법 제21조 제1항은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 정합니다. 요건은 셋으로 나뉩니다.
- 현재의 부당한 침해가 있을 것
- 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
- 상당한 이유가 있을 것
앞의 두 가지는 비교적 쉽게 인정됩니다. 대부분의 사건은 세 번째에서 걸립니다.
상당성은 조문에 구체적인 기준이 적혀 있지 않습니다. 그래서 판례가 쌓아 온 판단 방식을 알아야 실제 사건에서 무엇을 다투는지가 보입니다. 같은 조문을 두고도 수사기관과 법원이 다른 결론에 이르는 이유도 여기에 있습니다.
| 구분 | 요건 | 효과 |
|---|---|---|
| 정당방위 (제21조 제1항) | 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있을 것 | 벌하지 아니함 |
| 과잉방위 (제21조 제2항) | 방위행위가 그 정도를 초과한 경우 | 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있음 |
| 제21조 제3항 | 야간 등 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분, 당황으로 인한 경우 | 벌하지 아니함 |
| 정당행위 (제20조) | 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 | 벌하지 아니함 |
침해가 끝난 뒤라면
침해가 진행 중이어야 합니다. 이미 끝난 뒤의 대응은 방위가 아니라 보복으로 평가됩니다.
싸움에서 이 지점이 자주 문제 됩니다. 상대가 때리다 멈추고 돌아섰는데 그때 반격했다면 현재성이 사라진 뒤의 행위가 됩니다.
반대로 공격이 임박한 상태라면 현재성이 인정될 수 있습니다. 흉기를 꺼내 드는 순간이 그렇습니다. 그러나 말다툼 단계에서의 선제 대응은 인정되기 어렵습니다.
그래서 진술을 정리할 때는 시간 순서가 핵심이 됩니다. 몇 초 사이의 앞뒤가 결론을 바꿉니다.
수사기관이 먼저 확인하는 것도 같은 순서입니다. 누가 먼저 손을 댔는지, 그 뒤 몇 초 동안 무슨 일이 있었는지, 상대가 물러선 뒤에도 행위가 이어졌는지입니다. 영상이 남아 있다면 이 세 가지가 그대로 드러나므로 진술과 어긋나지 않게 정리해 두어야 합니다.
싸움에는 왜 잘 적용되지 않나
서로 공격과 방어를 주고받은 상황에서는 어느 쪽도 일방적인 침해자가 아니라고 봅니다. 상호 폭행에서는 원칙적으로 정당방위가 성립하지 않는다는 것이 확립된 태도입니다.
실무에서 쌍방 입건이 흔한 이유가 여기에 있습니다. 먼저 맞았다는 사실만으로는 방어가 되지 않습니다.
예외는 있습니다. 일방적으로 맞다가 벗어나기 위해 붙잡거나 밀친 정도라면 방위로 인정될 여지가 있습니다. 공격의 성격이 있었는지가 갈림길입니다. 그래서 어디까지가 벗어나려는 몸짓이고 어디부터가 반격인지를 구분해 설명해야 합니다.
다만 이 원칙이 모든 몸싸움에 똑같이 적용되지는 않습니다. 처음부터 서로 싸울 뜻으로 맞선 경우와, 한쪽이 일방적으로 밀어붙이는데 다른 쪽이 버틴 경우는 성격이 다릅니다. 그 차이를 보여 주는 자료가 사건 직전의 대화와 이동 경로입니다.
상당성은 무엇을 재는가
침해의 정도와 방위 행위의 정도를 견줍니다. 주먹에 대해 흉기로 대응하면 균형이 무너집니다.
다만 기계적인 비교는 아닙니다. 당시의 체격 차이와 인원, 장소, 도움을 청할 수 있었는지까지 함께 봅니다.
그래서 같은 행위라도 사정에 따라 결론이 달라집니다. 여러 명에게 둘러싸인 상황과 일대일 상황은 다르게 평가되고, 도망칠 통로가 있었는지도 함께 놓입니다. 이런 사정은 나중에 말로만 설명하기 어려우므로 현장의 구조와 위치를 그림이나 사진으로 남겨 두는 편이 낫습니다.
상당한 이유란
침해를 막기에 필요한 정도였는지를 뜻합니다. 당시 그 자리에 있던 사람이 선택할 수 있었던 수단과 견주어 판단하므로, 사후에 더 나은 방법이 있었다는 지적만으로 곧바로 부정되지는 않습니다. 다만 위험이 사라진 뒤에도 계속된 행위는 그 범위 밖에 놓입니다.
정도를 넘었다면 어떻게 되나
요건은 갖췄으나 정도를 넘은 경우가 과잉방위입니다. 제21조 제2항은 이때 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다.
제3항은 한 걸음 더 나아갑니다. 야간이나 그 밖의 불안스러운 상태에서 공포나 경악, 흥분, 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다고 정합니다.
실무적으로는 이쪽이 더 현실적인 목표가 되는 경우가 많습니다. 무죄가 아니더라도 처벌 수위가 크게 달라지기 때문입니다.
그래서 변론은 두 층으로 설계합니다. 정당방위를 주장하면서도, 인정되지 않을 경우에 대비해 과잉방위의 사유가 되는 사정을 함께 정리해 두는 것입니다. 당시의 시각과 조명, 상대의 인원과 태도가 그 자료가 됩니다.
착각해서 대응했다면
침해가 없는데 있다고 잘못 알고 대응한 경우는 다른 문제입니다. 어두운 골목에서 다가오는 사람을 공격자로 오인한 사례가 여기에 해당합니다.
이때는 정당방위 자체가 성립하지 않습니다. 착오에 정당한 이유가 있었는지에 따라 책임이 달라지는 구조로 다룹니다. 그래서 오인할 만한 객관적 사정을 얼마나 구체적으로 보여 주는지가 핵심이 됩니다. 당시의 조명과 거리, 상대의 행동을 함께 제시해야 착오의 이유가 설명됩니다.
반대로 인정 폭이 상대적으로 넓은 국면도 있습니다. 집에 들어온 사람을 제압한 사안입니다. 도망갈 곳이 없고 가족이 함께 있는 공간이라는 점이 고려됩니다.
그래도 한계는 있습니다. 이미 제압되어 저항이 없는 상태에서 계속 가한 폭행은 따로 평가됩니다. 그래서 주장은 제압까지의 행위와 그 이후의 행위를 시간 단위로 나누어 정리할 때 설득력이 생깁니다.
수사 초기에 무엇을 확보하나
초기에 챙길 것이 정해져 있습니다.
- 사건 직전부터의 시간 순서를 분 단위로 적은 메모
- 주변 폐쇄회로 화면의 보존 요청
- 상해 부위와 정도가 적힌 진단서
- 목격자의 연락처
- 상대의 선행 행위를 뒷받침할 통화나 메시지
두 번째가 가장 급합니다. 저장 기간이 짧아 며칠만 지나도 덮어쓰기가 됩니다. 영상은 있느냐 없느냐가 결론을 바꾸는 자료이므로 가장 먼저 움직여야 합니다.
진술에서 흔한 실수도 있습니다. 화가 나서 그랬다는 표현은 방위 의사가 아니라 공격 의사로 읽힙니다. 기억나지 않는 부분을 메우려 하지 마십시오. 뒤에 영상이 나오면 진술 전체의 신빙성이 흔들립니다.
당시 무엇이 두려웠고 어떻게 벗어나려 했는지를 사실대로 말하는 편이 결과적으로 낫습니다.
주의
현장을 찍은 영상은 대부분 며칠 안에 사라집니다. 조사 일정을 기다리는 사이 자료가 없어지는 일이 흔하므로, 보존 요청은 진술을 준비하기 전에 먼저 해 두어야 합니다.
인정되지 않아도 남는 길
정당방위가 부정되어도 사건이 끝나는 것은 아닙니다. 선행 행위와 경위는 양형에 그대로 반영됩니다.
초범이고 상해가 가볍다면 기소유예나 약식 처분으로 정리되는 경우도 있습니다. 합의 여부가 여기에서 크게 작용하고, 상대의 부상 정도와 치료 기간이 함께 고려됩니다. 쌍방으로 입건된 사안이라면 상대의 처벌 수위와 이쪽의 처분이 함께 움직인다는 점을 염두에 두고 방향을 정해야 합니다.
조문을 바꾸어 다투는 길도 있습니다. 형법 제20조는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위를 벌하지 아니한다고 정합니다. 팔을 붙잡아 떼어 놓는 정도의 소극적인 행위는 방위라기보다 정당행위로 평가된 사례가 있습니다.
어느 조문으로 다툴지에 따라 강조할 사실이 달라집니다. 실제 변론에서는 두 가지를 함께 주장하는 경우가 많지만, 근거가 되는 사실은 구분해 정리해 두어야 판단하는 쪽에서 읽기 쉽습니다.
확인할 것
· 상대의 공격이 그때도 계속되고 있었는지
· 서로 주고받은 상황인지, 일방적으로 맞던 상황인지
· 대응 수단이 침해의 정도와 견주어 어떠했는지
· 위험이 사라진 뒤에도 행위가 이어졌는지
· 주변 영상의 보존을 요청해 두었는지
· 과잉방위와 정당행위까지 함께 준비했는지
정리
정당방위는 조문 싸움이 아니라 사실 관계 싸움입니다. 어느 시점에 무엇이 있었는지가 요건 판단을 그대로 결정합니다.
그래서 초기에 자료를 확보하는 일이 법리 검토보다 앞섭니다. 며칠 사이에 사라지는 자료가 대부분입니다. 순서가 뒤바뀌면 되돌릴 수 없습니다.
주장을 세울 때는 무죄만을 목표로 삼지 않는 편이 낫습니다. 제21조 제2항의 과잉방위와 제20조의 정당행위, 그리고 양형까지 함께 설계해 두면 실제 결과가 달라집니다.
순서를 정하면 남은 일은 단순해집니다. 먼저 영상과 진단서를 확보하고, 시간 순서를 분 단위로 적습니다. 그 위에 어느 조문으로 다툴지를 얹으면 됩니다.
참조 조문
형법 제21조(정당방위) · 형법 제20조(정당행위) · 형법 제257조(상해, 존속상해) · 형법 제260조(폭행, 존속폭행)
본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.
법무법인 대한중앙 한병철 변호사
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
부산 해운대 사무소 · 영남권/제주 중심, 서울·경기·충청·호남·강원 의뢰 대응
자주 묻는 질문
먼저 맞았는데 왜 저도 입건되나요?
서로 공격을 주고받은 상호 폭행으로 평가되면 어느 쪽도 일방적 침해자가 아니라고 보아 정당방위가 성립하기 어렵습니다.
상대가 때리다 멈춘 뒤 반격하면 어떻게 되나요?
침해의 현재성이 사라진 뒤의 행위이므로 방위가 아니라 별도의 폭행으로 평가될 수 있습니다.
정도를 넘은 경우에는 어떤 처리가 되나요?
과잉방위로 범죄는 성립하되 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 야간의 공포나 당황으로 인한 경우에는 벌하지 않는 규정도 있습니다.
사건 직후에 가장 먼저 할 일은 무엇인가요?
주변 폐쇄회로 영상의 보존 요청입니다. 저장 기간이 짧아 며칠이 지나면 확보할 수 없는 경우가 많습니다.
법무법인 대한중앙 | 해운대 사무소
대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사
대표 변호사 한병철
전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com
본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.
형사 분야 전문변호사와 직접 상담하세요
궁금한 점이 있으시면 언제든지 연락 주세요. 전문변호사가 직접 상담해 드립니다.