한병철 변호사 [부산 형사변호사] 맡긴 돈인가 맡긴 일인가 - 형법 제355조 횡령과 배임

회사 돈에 손을 댔다는 이야기가 나오면 횡령과 배임이라는 두 죄명이 함께 등장합니다. 형이 같고 조문도 한 자리에 있어 비슷해 보이지만, 무엇을 맡았느냐가 다릅니다. 물건을 맡았으면 횡령이고, 일을 맡았으면 배임입니다. 이 구분이 방어의 출발점이 되는 이유는, 어느 쪽으로 가느냐에 따라 다투어야 할 지점이 완전히 달라지기 때문입니다. 두 죄가 어디에서 갈리는지, 각각 무엇을 다투게 되는지 정리해 드리겠습니다.

맡은 것이 재물인가, 사무인가

횡령은 타인의 재물을 보관하는 사람이 그 재물을 자기 것처럼 쓰거나 돌려주기를 거부할 때 성립합니다. 여기서 핵심은 대상이 눈에 보이는 재물이라는 점입니다.

배임은 다릅니다. 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무를 어겨 재산상 이익을 얻고 본인에게 손해를 입힐 때 성립합니다. 대상은 재물이 아니라 사무이고, 결과로 손해가 발생해야 합니다.

그래서 같은 사건에서도 돈을 직접 가져갔다면 횡령, 회사에 불리한 계약을 맺어 손해를 입혔다면 배임으로 갈립니다. 법정형은 같지만 증명해야 할 것이 다릅니다.

보관하는 지위가 있었는지

횡령에서 첫 번째 다툼은 보관 관계입니다. 단순히 돈이 손에 있었다는 사실만으로는 부족하고, 위탁 관계에 따라 맡아 두고 있었어야 합니다.

계약서가 없어도 인정될 수 있습니다. 관행이나 사실상의 신임 관계에서 보관 지위가 생기는 경우가 많기 때문입니다. 반대로 이미 자기 소유가 된 돈이라면 횡령이 성립하지 않습니다.

실무에서 자주 문제 되는 것이 동업 자금입니다. 공동으로 모은 돈을 한 사람이 관리하다 개인 용도로 썼다면 횡령이 되지만, 이미 분배가 끝나 각자 몫이 된 뒤라면 다르게 봅니다.

불법영득의사라는 벽

횡령이 성립하려면 자기 것처럼 처분하려는 의사가 있어야 합니다. 잠시 유용했다가 곧 채워 넣을 생각이었다는 주장이 여기서 나옵니다.

그러나 이 항변은 쉽게 받아들여지지 않습니다. 돌려놓을 능력과 구체적인 계획이 있었는지를 보기 때문입니다. 실제로 채워 넣었다면 유리한 사정이 되지만, 그것만으로 죄가 없어지지는 않습니다. 반환 시점도 중요합니다. 발각되기 전에 스스로 채워 넣은 것과, 문제가 된 뒤에 급히 메운 것은 평가가 다릅니다.

반대로 회사 규정에 따른 정당한 집행이었다면 처음부터 성립하지 않습니다. 지출 결의서와 승인 기록이 남아 있다면 그것이 가장 강한 자료입니다.

배임에서 다투는 지점

• 타인의 사무를 처리하는 지위였는가
• 그 임무에 위배되는 행위였는가
• 본인에게 재산상 손해가 발생했는가
• 행위자나 제3자가 이익을 얻었는가
• 손해를 알면서도 한 행위였는가

이 중 가장 자주 갈리는 것이 첫 번째입니다. 단순한 거래 상대방은 타인의 사무를 처리하는 사람이 아닙니다. 계약을 지키지 않은 것과 남의 일을 맡아 그르친 것은 다르며, 이 경계에서 무죄가 나오는 사건이 적지 않습니다.

손해도 실제로 발생해야 합니다. 다만 현실적인 손해뿐 아니라 손해가 생길 위험이 만들어진 것만으로도 인정되는 경우가 있어, 이 부분은 사안별로 판단이 갈립니다.

경영 판단이라는 항변

회사 임원의 결정이 결과적으로 손해로 이어졌다고 해서 곧바로 배임이 되지는 않습니다. 사업에는 위험이 따르고, 모든 실패를 범죄로 다루면 아무도 결정을 내릴 수 없기 때문입니다.

그래서 충분한 정보를 모아 합리적인 절차를 거쳐 회사의 이익을 위해 판단했다면 임무 위배로 보지 않는다는 관점이 자리 잡았습니다.

이 항변이 통하려면 기록이 필요합니다. 이사회 회의록, 검토 보고서, 외부 자문 의견이 있으면 절차를 거쳤다는 사실이 드러납니다. 아무 기록 없이 결정했다면 항변의 근거가 사라집니다.

금액이 커지면 적용 법률이 달라집니다

이득액이 일정 기준을 넘으면 특별법이 적용되어 형이 크게 무거워집니다. 그래서 이득액을 어떻게 산정하느냐가 형량을 좌우합니다.

여러 건이 하나로 묶이는지도 함께 다툽니다. 같은 방식이 반복됐다면 합산되어 기준을 넘길 수 있고, 각각 별개로 보면 넘지 않을 수 있습니다. 이 판단은 범행 사이의 시간 간격, 방법의 동일성, 하나의 계획 아래 이뤄졌는지를 종합해 정해집니다.

피해 회복도 크게 반영됩니다. 전액을 변제하고 합의했는지에 따라 결론이 달라지는 사건이 많습니다.

회사 내부 조사를 받고 있다면

형사 절차 전에 회사 감사가 먼저 진행되는 경우가 많습니다. 이때 작성한 확인서나 경위서가 그대로 수사 자료가 됩니다.

사실과 다른 내용에 서명하지 마십시오. 압박 속에서 쓴 한 장이 이후 절차 전체를 구속합니다. 기억나지 않는 부분은 그렇게 적는 편이 안전합니다.

동시에 자료를 정리하십시오. 자금 흐름, 승인 절차, 관행을 보여주는 기록이 방어의 뼈대가 됩니다.

고소하는 쪽에서 준비할 것

먼저 어떤 지위에서 무엇을 맡겼는지 정리하십시오. 위탁 관계가 분명해야 횡령으로, 사무 처리 지위가 분명해야 배임으로 구성됩니다.

다음으로 손해를 숫자로 특정하십시오. 회계 자료와 거래 내역으로 금액이 확정되어야 수사가 진행됩니다.

마지막으로 상대 재산을 함께 파악하십시오. 유죄가 나와도 돈은 별도로 회수해야 하므로, 가압류를 병행하는 편이 실익이 큽니다.

고소장을 낼 때 죄명을 단정하지 않는 것도 방법입니다. 사실관계를 시간순으로 적고 자료를 붙이면 수사기관이 적용 조문을 정합니다. 죄명을 잘못 특정해 각하되는 것보다 사실을 정확히 적는 편이 안전합니다.

참조 조문

형법 제355조(횡령, 배임) · 형법 제356조(업무상의 횡령과 배임) · 형법 제359조(미수범)

13년차 대한변호사협회 인증 형사·부동산 전문변호사가 부산·울산·창원·대구·제주 권역에서 같은 유형 사건을 다뤄왔습니다. 사건의 갈림길에서 정확한 안내가 필요하시다면 연락 주십시오.

법무법인 대한중앙 한병철 변호사

대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)

전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com

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자주 묻는 질문

횡령과 배임은 어떻게 구분하나요?

맡은 대상이 재물이면 횡령, 사무이면 배임입니다. 법정형은 같지만 증명해야 할 요건이 달라 방어 방향이 완전히 달라집니다.

잠시 썼다가 채워 넣을 생각이었다고 하면 되나요?

돌려놓을 능력과 구체적 계획이 있었는지를 봅니다. 실제로 채워 넣었다면 유리한 사정이 되지만 그것만으로 죄가 없어지지는 않습니다.

회사에 손해가 났으면 임원은 모두 배임인가요?

아닙니다. 충분한 정보를 바탕으로 합리적 절차를 거쳐 회사 이익을 위해 판단했다면 임무 위배로 보지 않습니다. 회의록과 검토 자료가 그 근거가 됩니다.

회사 감사에서 경위서를 쓰라고 하는데 어떻게 하나요?

그 문서가 그대로 수사 자료가 됩니다. 사실과 다른 내용에 서명하지 마시고, 기억나지 않는 부분은 그렇게 적으시는 편이 안전합니다.

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대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사

대표 변호사 한병철

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.