한병철 변호사 [부산 형사변호사] 잠깐 쓰고 돌려놓았는데 절도인가 - 형법 제329조 불법영득의사

형법 제329조는 타인의 재물을 절취한 자를 처벌한다고만 적혀 있습니다. 조문 어디에도 불법영득의사라는 말은 없습니다. 그런데 실제 사건에서 유죄와 무죄를 가르는 것은 대부분 이 보이지 않는 요건입니다. 물건을 가져간 사실은 다툼이 없는데도 무죄가 선고되는 사건, 반대로 곧 돌려주려 했다는 변명이 받아들여지지 않는 사건이 모두 여기에서 갈립니다. 부산에서 재산범죄 사건을 다루어 온 시각으로, 이 요건이 실제 재판에서 어떻게 판단되는지 정리합니다.

절취라는 한 단어에 들어 있는 것

절도죄의 문언은 간명하지만 그 안에는 여러 겹의 요건이 접혀 있습니다. 우선 객체가 타인의 재물이어야 합니다. 소유권이 누구에게 있는지가 기준이므로, 자기 물건을 가져온 경우에는 절도가 되지 않습니다. 담보로 맡긴 물건을 몰래 되찾아 온 사안이 대표적입니다. 소유권은 여전히 채무자에게 있으므로 절도가 성립하지 않지만, 권리행사방해라는 다른 조문이 문제될 수 있습니다. 다음으로 타인의 점유를 침해해야 합니다. 점유는 사실상 지배를 뜻하므로 반드시 손에 쥐고 있어야 하는 것은 아닙니다. 잠시 자리를 비운 식당 테이블 위의 휴대전화는 여전히 주인의 점유 아래 있고, 이를 가져가면 절도입니다. 반면 관리자가 없는 공원 벤치에 오래 놓여 있던 물건이라면 점유이탈물횡령으로 평가되어 법정형이 크게 달라집니다. 사건 초기에 점유가 누구에게 있었는지를 다투는 이유가 여기에 있습니다. 같은 행위라도 이 판단 하나로 적용 법조가 바뀝니다.

불법영득의사란 무엇인가

판례가 요구하는 불법영득의사는 두 부분으로 이루어집니다. 하나는 권리자를 배제하고 자기 물건처럼 지배하려는 의사이고, 다른 하나는 그 물건의 경제적 용법에 따라 이용하거나 처분하려는 의사입니다. 앞의 것을 배제의사, 뒤의 것을 이용의사라고 부릅니다. 이 구조를 알면 얼핏 이해되지 않던 결론들이 설명됩니다. 남의 물건을 가져다 강에 던져 버린 경우, 배제의사는 있지만 이용의사가 없으므로 절도가 아니라 재물손괴로 평가됩니다. 시험 문제지를 몰래 가져가 내용을 외운 뒤 제자리에 놓아둔 경우에는, 문서 자체의 경제적 가치를 소모했다고 보아 영득의사를 인정한 사례가 있습니다. 중요한 것은 이 의사가 가져가는 시점에 있었는지를 본다는 점입니다. 처음에는 돌려줄 생각이었다가 나중에 마음이 바뀌었다면 절도가 아니라 횡령이나 점유이탈물횡령의 문제로 넘어갑니다. 시간의 축을 정확히 세우는 것이 변론의 출발점입니다.

사용절도가 처벌되지 않는 이유와 그 한계

흔히 말하는 사용절도는 잠시 쓰고 곧 돌려놓을 생각으로 물건을 가져가는 경우입니다. 배제의사가 없으므로 원칙적으로 절도죄가 성립하지 않습니다. 그러나 이 원칙은 생각보다 좁습니다. 판례가 요구하는 조건은 세 가지에 가깝습니다. 첫째, 처음부터 반환할 의사가 분명해야 합니다. 둘째, 사용 시간이 짧아야 합니다. 셋째, 반환 당시 물건의 가치가 실질적으로 줄지 않아야 합니다. 동료의 노트북을 한 시간 쓰고 제자리에 둔 경우는 대체로 사용절도로 평가되지만, 며칠을 들고 다니다 돌려준 경우에는 배제의사가 인정되기 쉽습니다. 특히 소모품이 들어 있는 물건은 조심해야 합니다. 남의 카메라를 빌려 쓰면서 필름을 소모했거나, 선불 교통카드의 잔액을 써 버렸다면 그 부분에서 이용의사가 드러납니다. 실무에서 사용절도 주장이 받아들여지려면 반환의 구체적 계획과 실제 반환의 정황이 함께 제시되어야 합니다.

자동차등 불법사용죄라는 별도의 그물

사용절도가 불벌이라는 원칙에는 법이 직접 만든 예외가 있습니다. 형법 제331조의2는 권리자의 동의 없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자를 3년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료로 처벌합니다. 반환할 생각이었더라도 처벌된다는 뜻입니다. 이 조문은 1995년에 신설되었는데, 자동차를 잠깐 몰고 나갔다가 돌려놓는 행위가 실제로는 소유자에게 큰 위험과 손해를 남긴다는 현실을 반영한 것입니다. 실무에서는 술자리 뒤 지인의 차 열쇠를 가져가 운전한 사안, 배달용 오토바이를 잠시 타고 나간 사안이 이 조문으로 의율됩니다. 여기에 무면허나 음주 상태가 겹치면 도로교통법 위반이 함께 문제되어 사건의 무게가 달라집니다. 다만 처음부터 돌려줄 생각이 없었다면 이 조문이 아니라 절도죄가 적용되고, 법정형은 훨씬 무거워집니다. 어느 조문으로 가느냐가 곧 결론이므로 초기 진술이 결정적입니다.

수사 초기에 무엇을 남기느냐가 결론을 만든다

이 유형의 사건에서 다투어지는 것은 사실이 아니라 의사입니다. 마음속의 생각을 직접 증명할 방법은 없으므로, 법원은 행위 전후의 객관적 사정에서 이를 추단합니다. 실무에서 자주 인용되는 정황은 이런 것들입니다. 물건을 가져간 시간과 반환한 시간의 간격, 그 사이에 물건을 어떻게 다루었는지, 소유자에게 알렸는지, 알리지 않았다면 왜 알리지 않았는지, 반환이 자발적이었는지 발각된 뒤였는지입니다. 그래서 조사에서 무엇을 말하느냐가 그대로 판단 자료가 됩니다. 기억이 분명하지 않은 부분을 짐작으로 채워 진술하면, 나중에 자료와 어긋나 전체 진술의 신빙성이 흔들립니다. 반대로 반환을 시도한 문자 한 통, 소유자에게 사정을 알린 통화 기록 하나가 배제의사를 부정하는 결정적 자료가 되기도 합니다. 절도 사건은 물건을 돌려주면 끝나는 사건이 아니라, 가져가던 순간의 마음을 자료로 다시 세우는 사건입니다. 그 자료는 시간이 지날수록 사라집니다.

정리하면 이 유형의 변론은 세 개의 질문에 답하는 일입니다. 가져가던 순간 배제의사가 있었는가, 그 물건을 경제적 용법대로 쓰려는 이용의사가 있었는가, 그리고 객체가 자동차나 오토바이처럼 별도의 조문이 마련된 물건인가입니다. 세 질문의 답이 정해지면 적용 법조가 정해지고, 적용 법조가 정해지면 예상되는 처분의 폭도 좁혀집니다. 반대로 이 순서를 건너뛰고 사과와 합의만 앞세우면, 정작 성립하지 않는 죄를 전제로 사건이 진행되기도 합니다. 합의는 그다음 문제입니다.

본 글이 사건의 큰 그림을 그리시는 데 도움이 되었기를 바랍니다. 구체적인 상담이 필요하시다면 언제든 연락 주십시오.

법무법인 대한중앙 한병철 변호사

대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)

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자주 묻는 질문

빌려서 잠깐 쓰고 돌려주면 절도가 아닌가요?

처음부터 반환할 의사가 있었고 사용 시간이 짧으며 가치가 줄지 않았다면 사용절도로 평가되어 절도죄가 성립하지 않는 것이 원칙입니다. 다만 자동차나 오토바이는 형법 제331조의2에 따라 일시 사용만으로도 처벌됩니다.

가져간 물건을 버렸다면 어떤 죄가 되나요?

권리자를 배제할 의사는 있어도 경제적 용법에 따라 이용할 의사가 없으므로 절도가 아니라 재물손괴로 평가되는 것이 일반적입니다. 다만 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

처음에는 돌려주려 했는데 나중에 마음이 바뀌었습니다.

불법영득의사는 물건을 가져가는 시점을 기준으로 판단합니다. 그 시점에 반환 의사가 있었다면 절도가 아니라 횡령이나 점유이탈물횡령의 문제로 넘어가므로, 시간의 순서를 정확히 정리하는 것이 중요합니다.

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대표 변호사 한병철

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