한병철 변호사 [부산 형사변호사] 막았을 뿐인데 피의자가 되었다면 - 제21조 정당방위의 세 요건

먼저 맞아서 밀쳐냈을 뿐인데도 쌍방폭행으로 입건됩니다. 침입자를 제압했는데 상해 혐의를 받습니다. 이런 사건에서 누구나 떠올리는 말이 정당방위입니다. 그러나 형법 제21조가 그어 둔 선은 통념보다 좁고, 그 선이 어디에 있는지를 정확히 아는 것이 방어의 출발점입니다. 정당방위가 인정되기 위한 세 요건, 정도를 넘었을 때의 과잉방위, 그리고 실무에서 왜 인정이 어려운지와 무엇을 준비해야 하는지를 조문 순서대로 정리합니다.

제1항 - 세 개의 요건

형법 제21조 제1항은 「현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다」고 정합니다. (형법 제21조, 국가법령정보센터 2026-08-27 확인)

요건은 셋으로 나뉩니다. 첫째, 침해가 현재일 것. 이미 끝난 침해에 대한 반격은 방위가 아니라 보복으로 평가됩니다. 상대가 폭행을 멈추고 물러난 뒤에 쫓아가 가격했다면, 그 시점에는 이미 정당방위의 문이 닫혀 있습니다. 임박한 침해는 현재의 침해에 포함되지만, 장래의 막연한 위험은 포함되지 않습니다. 둘째, 침해가 부당할 것. 적법한 공무집행이나 정당한 권리 행사에 대한 저항은 여기에 들지 못합니다. 다만 침해자가 책임 없는 사람이거나 과실로 침해한 경우에도 부당성 자체는 인정될 수 있어, 부당의 문턱은 생각보다 넓습니다. 셋째, 방위행위에 상당한 이유가 있을 것. 침해의 정도와 방위 수단 사이의 균형, 피할 다른 수단의 존재 여부, 보호되는 법익과 침해되는 법익의 크기가 이 자리에서 함께 심사됩니다.

왜 실무에서 인정이 어려운가

정당방위 주장이 실제 사건에서 자주 좌절되는 이유는 싸움의 구조에 있습니다. 서로 공격을 주고받는 싸움의 와중에 이루어진 가격은, 방위의사가 아니라 공격의사가 섞인 행위로 평가되기 쉽습니다. 맞받아친 순간 방위가 아니라 새로운 공격의 시작으로 읽히는 것입니다. 다만 일방적으로 맞기만 하다가 벗어나기 위해 한 소극적 저항은 다르게 평가될 수 있으므로, 행위의 성격을 어떻게 재구성하는가가 사건의 갈림길이 됩니다.

그래서 실무의 판단은 시간의 축을 따라 움직입니다. 누가 먼저 손을 댔는가만이 아니라, 각 가격의 시점에 침해가 계속되고 있었는가, 방위자의 행위가 침해를 멈추는 데 향해 있었는가, 침해가 끝난 뒤의 추가 가격은 없었는가. CCTV 영상을 초 단위로 분석하는 일이 정당방위 사건의 중심 작업이 되는 이유가 여기에 있습니다.

제2항과 제3항 - 정도를 넘은 경우의 두 갈래

방위행위가 상당성의 정도를 초과하면 제2항의 과잉방위가 됩니다. 위법성이 조각되지는 않지만, 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다. 침해에서 시작된 행위라는 사정이 책임의 무게를 덜어 주는 구조입니다. 정당방위가 전부 아니면 전무의 판단이 아니라, 초과의 정도에 따라 단계적으로 완화되는 사다리를 갖고 있다는 뜻입니다.

제3항은 한 걸음 더 나아갑니다. 과잉방위라도 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포, 경악, 흥분, 당황 때문에 그 행위를 하였다면 벌하지 아니합니다. 한밤의 침입, 갑작스러운 습격처럼 냉정한 판단을 기대할 수 없는 상황에서의 초과를 법이 용서하는 조항입니다. 이 조항을 살리려면 당시의 어둠과 갑작스러움, 심리 상태를 보여주는 자료가 필요합니다. 사건 발생 시각과 현장의 조명, 112 신고 녹취에 남은 목소리의 떨림 같은 조각들이 실제 사건에서 이 조항을 받치는 재료가 됩니다.

사건의 실제 - 쌍방폭행 프레임과 싸우기

방어 실무에서 가장 흔한 장면은 쌍방폭행 입건입니다. 수사기관의 입장에서 서로 다친 사건은 쌍방으로 정리하는 것이 간명하므로, 방위자였다는 주장은 자료로 증명되지 않으면 그대로 묻히기 쉽습니다. 준비할 것은 정해져 있습니다. 현장과 주변의 CCTV, 목격자의 연락처와 진술, 양쪽 상해 부위의 대비, 즉시 신고의 기록입니다.

상해의 부위와 정도는 말 없는 증인입니다. 방어 과정에서 생기는 상처인지 공격 과정의 상처인지, 손등과 손바닥 어느 쪽에 상처가 있는지 같은 세부가 방위의사를 보여주는 정황이 됩니다. 사건 직후 먼저 신고한 기록, 현장을 떠나지 않고 경찰을 기다린 사실, 흥분 속에서도 추가 가격을 멈춘 정황도 방위자였음을 받치는 조각입니다. 합의 제안이 오가는 국면에서도 계산이 필요합니다. 쌍방 합의로 서둘러 정리하면 편할 수 있지만, 그 순간 정당방위 주장과 무혐의의 가능성 자체가 사라진다는 점을 저울에 올려야 합니다.

긴급피난과의 구별 - 이웃 조문 한 줄

제22조의 긴급피난은 부당한 침해가 아니라 위난을 피하는 제도입니다. 사람의 부당한 공격을 막으면 정당방위, 달려드는 개를 피하려다 남의 물건을 부수면 긴급피난의 영역입니다. 자연재해나 사고 상황에서의 행위도 긴급피난으로 검토됩니다. 두 제도 모두 상당성을 요구하고 과잉의 감면 구조도 준용되지만, 요건의 결이 다르므로 사안이 어느 조문 위에 있는지부터 정리해야 주장이 선명해집니다.

정리

정당방위는 현재성, 부당성, 상당성이라는 세 요건 위의 제도이고, 실무의 승부는 시간 축의 증명에서 갈립니다. 침해가 계속되는 동안의 방어였는가, 끝난 뒤의 반격이었는가. 몸싸움에 휘말렸다면 가능한 한 현장을 떠나지 말고 먼저 신고해 기록을 남기며, CCTV가 지워지기 전에 확보를 서두르십시오. 첫 조사에서의 진술 설계까지가 초기 대응의 한 묶음입니다. 정당방위는 법정에서 외치는 말이 아니라, 초 단위의 기록으로 차곡차곡 쌓아 올려야 하는 주장입니다.

본 글이 일반적 안내였다면, 본인 사안은 사실관계가 조금만 달라져도 결론이 크게 달라집니다. 비슷한 상황으로 고민 중이시라면 정식 상담을 권합니다.

법무법인 대한중앙 한병철 변호사

대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)

전화: 1533-7377 | 이메일: hanbyungchul@naver.com

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자주 묻는 질문

먼저 맞아서 때렸는데 왜 쌍방폭행인가요?

싸움의 와중에 주고받은 가격은 방위의사보다 공격의사가 섞인 행위로 평가되기 쉽습니다. 침해가 계속되는 동안의 방어였음을 CCTV, 상해 부위, 신고 기록 등 자료로 증명해야 정당방위 주장이 힘을 갖습니다.

상대를 다치게 했으면 정당방위가 안 되나요?

결과가 아니라 상당성이 기준입니다. 침해의 정도에 비해 방위 수단이 균형을 갖췄다면 상해의 결과가 있어도 인정될 수 있고, 정도를 넘었다면 과잉방위로 감경·면제가 검토됩니다(형법 제21조 제2항).

밤에 집에 침입한 사람을 제압하다 다치게 했습니다.

야간 등 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 정도를 초과한 경우에는 벌하지 않습니다(제21조 제3항). 당시의 시각, 상황의 갑작스러움, 심리 상태를 보여주는 자료가 중요합니다.

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대표 변호사 한병철

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.