한병철 변호사 [부산 형사변호사] 여러 죄는 어떻게 하나의 형이 되나 - 제37조·제40조 경합범의 계산

기소장에 죄명이 하나만 적혀 오는 사건은 오히려 드뭅니다. 사기와 횡령이 함께 오고, 폭행과 모욕이 함께 오고, 수십 건의 같은 범행이 한꺼번에 기소되기도 합니다. 죄마다 형을 매겨 전부 더할 것 같지만, 형법은 그렇게 하지 않습니다. 제37조와 제38조, 제40조가 만드는 경합범의 계산 규칙이 따로 있습니다. 이 규칙을 아는 것과 모르는 것은 예상 형량의 계산에서, 그리고 방어 전략의 설계에서 큰 차이를 만듭니다.

이 제도의 뼈대

한 개의 행위가 여러 죄에 해당하면 가장 무거운 죄의 형으로(제40조), 여러 행위로 여러 죄를 지었으면 가장 무거운 죄의 형에 2분의 1까지 가중한 하나의 형으로(제38조) 처벌한다.

형법 제37조·제38조·제40조 (국가법령정보센터 2026-08-27 확인)

상상적 경합 - 행위가 하나인 경우

제40조는 한 문장입니다. 「한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.」 돌 하나를 던져 유리창을 깨고 사람을 다치게 했다면 재물손괴와 상해 두 죄가 성립하지만, 행위가 하나이므로 형은 무거운 쪽 하나로 정해집니다.

여기서 실무의 다툼은 행위가 한 개인가라는 판단에 몰립니다. 자연적으로 보아 하나의 동작인가, 법적 평가에서 하나로 묶이는가를 두고 사건마다 결론이 갈립니다. 행위가 하나로 묶이면 형의 상한이 낮아지므로, 검찰은 여러 행위로, 변호인은 하나의 행위로 구성하려는 힘이 자연스럽게 작동합니다. 운전 중의 하나의 사고로 여러 사람이 다친 경우, 하나의 문서로 여러 사람을 속인 경우처럼 일상적 사안에서도 이 판단은 반복됩니다.

실체적 경합 - 행위가 여러 개인 경우

제37조 전단은 「판결이 확정되지 아니한 수개의 죄」를 경합범으로 정의합니다. 별개의 행위로 저지른 여러 죄가 함께 재판받는 경우입니다. 처벌 규칙은 제38조에 있습니다. 같은 종류의 형이라면 「가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중」하되, 각 죄의 형을 합산한 한도를 넘지 못합니다.

숫자로 보면 구조가 선명해집니다. 법정형 장기 10년인 죄와 5년인 죄가 실체적 경합이면, 상한은 10년에 그 2분의 1을 더한 15년이 되고, 두 죄의 합산인 15년을 넘지 않으므로 그대로 15년이 상한입니다. 죄가 아무리 많아도 전부 합산이 아니라 가중된 하나의 형이라는 점, 이것이 우리 형법이 택한 방식입니다. 가장 무거운 죄에 사형이나 무기형이 정해져 있으면 그 형으로 처벌하고, 형의 종류가 서로 다르면 병과됩니다. 징역과 금고는 같은 종류로 보아 징역형으로 처벌합니다(제38조 제2항).

제37조 후단 - 이미 확정판결이 있는 경우

제37조 후단은 자주 간과되지만 실무에서 중요한 규정입니다. 「금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄」도 경합범입니다. 이미 판결이 확정된 A죄가 있는데, 그 확정 전에 저질렀던 B죄가 뒤늦게 발견되어 재판받는 경우입니다.

이때 B죄는 A죄와 동시에 판결받았더라면 하나의 형으로 처리되었을 사건입니다. 그래서 법원은 B죄를 판결할 때 이 형평을 고려하여 형을 정하고, 형을 감경하거나 면제할 수도 있습니다. 여러 사건이 시차를 두고 발각된 피고인에게는 어느 사건이 언제 확정되었는지의 시간표가 형량 계산의 뼈대가 됩니다. 판결문의 확정일 하나가 경합범 처리 여부를 가르기 때문입니다. 상고 취하나 상소 포기로 확정일이 앞당겨지는 경우까지 계산에 넣어야 정확한 시간표가 나옵니다.

왜 방어 전략에서 중요한가

첫째, 병합의 이익입니다. 여러 사건이 여러 법원에 흩어져 있다면 따로 판결받을 때보다 병합되어 하나의 형으로 정리될 때 전체 형량이 가벼워지는 경우가 많습니다. 사건 병합 신청의 시점과 방법이 전략이 되는 이유입니다. 이미 항소심에 가 있는 사건과 1심 사건은 병합될 수 없으므로, 절차의 진행 속도를 조율하는 것까지가 설계의 일부입니다.

둘째, 죄수 구성의 다툼입니다. 수십 건의 사기가 하나의 포괄일죄로 묶이는가, 건별 실체적 경합인가에 따라 처단형의 범위가 달라집니다. 같은 피해자에 대한 반복 범행인지, 단일한 범의가 이어졌는지 같은 사정이 그 평가의 재료입니다. 같은 사실관계라도 죄수를 어떻게 세는가는 법리 구성의 문제이고, 여기에 변호인의 역할이 있습니다.

셋째, 추가 기소에 대한 대비입니다. 수사 중인 다른 사건이 있다면 지금 사건의 판결 확정 시점이 뒷사건의 경합범 처리에 영향을 줍니다. 눈앞의 사건만 보고 서둘러 확정시키는 것이 항상 유리한 것은 아니라는 뜻입니다. 반대로 후단 경합범의 형평 고려를 받기 위해 확정 시점을 활용하는 설계도 가능합니다.

변호사 검토가 필요한 이유

경합범 규정은 계산 규칙처럼 보이지만, 그 계산의 입력값을 정하는 것은 법리 구성입니다. 행위의 개수, 죄수의 평가, 확정판결의 시간표, 병합의 가능성이 모두 변수이고, 각 변수는 자료와 주장으로 움직일 수 있습니다. 특히 여러 사건이 얽힌 피고인이라면 사건 전체의 시간표를 그려 놓고 순서를 설계하는 것이 개별 사건의 변론만큼 중요합니다. 형량의 예측 없이 합의나 자백의 시점을 정하는 것은 지도 없이 걷는 것과 같습니다. 경합범 계산은 그 지도의 축척을 정하는 작업입니다.

정리

경합범 제도의 요지는 셋입니다. 행위가 하나면 무거운 죄 하나의 형, 행위가 여럿이면 가중된 하나의 형, 확정판결을 사이에 둔 죄는 동시 판결의 형평 고려. 죄명이 여러 개 적힌 기소장을 받았다면 죄의 개수를 세기 전에 행위의 개수와 시간표부터 정리하시기 바랍니다. 형량의 계산은 거기서 시작됩니다.

이 유형의 사건은 초기 대응 시점이 결과를 좌우합니다. 시간이 지난 뒤 후회하시기보다, 의문이 생기는 그 시점에 변호사와 상의하시기 바랍니다.

법무법인 대한중앙 한병철 변호사

대한변호사협회 인증 형사전문·부동산전문변호사 (13년차)

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자주 묻는 질문

죄가 세 개면 형도 세 배가 되나요?

아닙니다. 실체적 경합이면 가장 무거운 죄의 형의 장기에 2분의 1까지 가중한 하나의 형으로 처벌하고, 각 죄의 형기를 합산한 한도를 넘지 못합니다(형법 제38조 제1항 제2호).

하나의 행위로 두 개의 죄가 성립하면 어떻게 되나요?

상상적 경합으로서 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌합니다(형법 제40조). 행위가 한 개인지의 평가가 실무상 주된 다툼입니다.

예전에 확정된 판결이 있는데 그 전에 저지른 죄가 이제 재판받습니다.

판결 확정 전에 범한 죄는 확정된 죄와 경합범 관계에 있습니다(형법 제37조 후단). 법원은 동시에 판결받았을 경우와의 형평을 고려해 형을 정하며 감경·면제도 가능합니다.

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본 글은 일반적인 법률 정보 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건은 정식 상담을 통해 확인이 필요합니다.