맡은 돈과 맡은 일 - 횡령과 배임이 한 조문에서 갈라지는 지점

동업 자금을 관리하던 사람이 그 돈을 개인적으로 썼습니다. 회사 임원이 회사에 손해가 되는 계약을 맺었습니다. 둘 다 「배신」이지만, 형법은 이를 하나의 조문에 나란히 두면서도 서로 다른 죄로 구성했습니다. 제355조의 횡령과 배임입니다.

한 조문, 두 개의 죄

제355조 제1항은 「타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다」고 정합니다. 횡령죄입니다.

제2항은 「타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다」고 정합니다. 배임죄입니다.

두 죄의 갈림 (제355조)

· 횡령 — 주체: 재물의 보관자 / 객체: 재물 / 행위: 횡령·반환거부
· 배임 — 주체: 사무의 처리자 / 객체: 재산상 이익 / 행위: 임무위배 + 본인의 손해
· 법정형은 같고, 업무상이면 제356조로 가중(10년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금)

구별의 실익은 요건의 차이에 있습니다. 횡령은 특정한 재물이 있어야 하고, 배임은 재물 아닌 이익의 문제까지 커버합니다. 맡아 둔 돈을 쓰면 횡령의 영역, 권한을 남용해 회사에 불리한 거래를 하면 배임의 영역입니다.

횡령 — 「보관」과 「불법영득의사」

횡령죄의 첫 관문은 보관자 지위입니다. 위탁 관계에 의해 타인의 재물을 점유·관리하는 사람이어야 합니다. 동업체의 자금 관리자, 계금을 관리하는 계주, 거래처로부터 수금한 돈을 회사에 전달해야 할 직원이 전형입니다. 지위가 인정되지 않으면 나머지 요건을 볼 필요도 없이 이 죄는 성립하지 않습니다.

두 번째 관문이 불법영득의사입니다. 맡은 재물을 자기 소유처럼 처분하려는 의사가 객관적 행위로 드러나야 합니다. 개인 계좌로 옮겨 생활비로 쓴 경우가 명백한 예이고, 용도가 엄격히 정해진 돈을 다른 용도에 쓴 경우 — 공금의 유용 — 도 반환 의사와 무관하게 횡령으로 평가될 수 있습니다. 「나중에 채워 넣으려 했다」는 항변이 통하지 않는 지점이 여기입니다. 반대로 용도에 재량이 있었던 자금이라면 지출의 성격을 두고 다툴 여지가 남습니다.

반환거부도 행위 태양의 하나입니다. 다만 정당한 이유 있는 거부 — 유치권 행사, 정산 다툼 — 는 불법영득의사의 표현이 아니므로, 거부의 이유가 사건의 중심이 됩니다. 정산 다툼이 있는 상태의 반환 거부라면 그 다툼의 실체를 먼저 정리해야 형사 판단도 정확해집니다.

배임 — 「타인의 사무」와 「임무위배」

배임죄의 첫 관문은 타인의 사무를 처리하는 자라는 지위입니다. 판례는 이를 좁혀 왔습니다 — 단순한 계약상 채무자는 여기 해당하지 않고, 신임관계에 기해 타인의 재산을 보호·관리하는 것이 사무의 본질인 경우여야 합니다. 그래서 부동산 이중매매의 매도인은 배임의 주체로 인정되어 온 반면, 동산 이중양도·대물변제예약 파기 등에서는 배임 성립이 부정되는 방향으로 정리되어 왔습니다. 같은 「약속 위반」이라도 죄가 되는 것과 민사에 그치는 것이 갈립니다. 상대의 채무불이행을 배임으로 고소하기 전에, 그 지위가 판례가 요구하는 수준의 신임관계인지부터 따져 보아야 하는 이유입니다.

임무위배행위는 신임관계를 저버리는 일체의 행위입니다. 회사 재산의 헐값 매각, 담보 없는 부실 대출, 회사 기회의 유용이 전형입니다. 여기에 재산상 손해 — 현실 손해만이 아니라 손해 발생의 위험을 초래한 경우 포함 — 와 고의가 더해져야 합니다.

경영 판단이 문제되는 사건에서는 경계가 미묘해집니다. 결과적으로 손실이 났다는 사정만으로 배임이 되는 것은 아니고, 판단 당시의 정보 수집과 절차, 이익충돌 여부가 함께 평가됩니다. 절차를 갖춘 실패한 경영 판단과 사익을 위한 임무위배의 구별이 이 죄의 가장 어려운 지점입니다. 그래서 중요한 의사결정일수록 검토 자료와 결의 기록을 남기는 것이 경영자의 자기 방어가 됩니다.

자주 문제되는 장면들

동업 자금 — 두 사람이 모은 돈은 동업체(조합)의 재산이므로, 한 동업자에게도 「타인의 재물」입니다. 자기 출자분이라는 이유로 임의 인출하면 횡령이 문제됩니다. 다만 이미 해산·정산 단계에 들어가 각자의 몫이 계산 가능한 상태라면 평가가 달라질 수 있습니다.

거래 대금의 수금 — 회사 몫의 수금액을 개인 계좌로 받는 관행이 오래 이어진 사업장에서, 그 계좌의 지출이 뒤섞이며 사건이 됩니다. 회사 자금과 개인 자금의 분리가 유일한 예방책입니다. 오래된 관행이라는 사정은 위탁 관계의 증거는 될지언정 면책 사유가 되지 못합니다.

보증금·계약금의 보관 — 중개·관리 과정에서 잠시 맡은 돈을 운영 자금에 돌려쓰는 유형입니다. 짧게 돌려썼다가 채워 넣었더라도 용도 제한 자금이라면 이미 선을 넘은 것일 수 있습니다.

임원의 자기거래 — 회사와 임원 개인 사이의 거래는 이사회 승인 등 절차의 문제가 배임 판단의 재료가 됩니다. 절차 없는 자기거래는 그 자체로 임무위배의 정황이 됩니다. 반대로 절차의 기록은 가장 강력한 방어 자료가 됩니다.

업무상이면 무거워집니다 — 제356조

제356조는 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 경우 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 가중합니다. 회사 직원·임원의 사건은 대부분 이 조문으로 기소됩니다. 나아가 이득액이 5억 원 이상이면 특정경제범죄법이 적용되어 형이 다시 한 단계 올라가므로, 이득액의 산정이 방어의 주요 전선이 됩니다.

친족 사이라면

횡령·배임에는 친족상도례 관련 조문이 준용되는 구조가 있으나, 그 적용 범위는 근래 헌법재판소의 결정 이후 재정비가 진행된 영역입니다. 가족 간 재산 분쟁에서 형사 고소를 검토한다면 현행 적용 상태를 개별적으로 확인해야 합니다.

수사와 재판에서의 시간표

이 유형의 사건은 자료의 양이 방대합니다. 계좌 추적과 회계 분석이 이루어지므로 수사 기간이 길고, 그 사이 피해 회복과 정산 협의가 병행됩니다. 피해 변상은 양형에 실질적으로 반영되지만, 변상이 혐의 자체를 지우는 것은 아니므로 사실관계 방어와의 순서를 정해야 합니다.

공소시효는 업무상횡령·배임의 경우 10년이고, 특경법이 적용되는 사건은 그보다 길어집니다. 오래된 인출 내역이 문제되는 사건에서는 개별 행위의 시점과 포괄일죄 여부가 시효 계산을 좌우합니다. 수년치 장부를 다투는 사건이라면 시효 도과분의 분리 주장부터 검토합니다.

실무에서 정리할 것

이 유형의 사건은 장부와 계좌가 말합니다. 고소하는 쪽은 위탁 관계의 근거 — 계약서, 정관, 업무분장 — 와 돈의 흐름을 연결해 제시해야 합니다. 방어하는 쪽은 처분의 권한과 절차 — 이사회 결의, 정산 합의, 용도의 재량 — 를 문서로 재구성해야 합니다. 기억이 아니라 문서가 말하는 사건이므로, 자료 보존이 양쪽 모두의 첫 과제입니다.

동업 분쟁에서는 특히 정산 관계가 얽힙니다. 지분·손익 정산이 끝나지 않은 상태의 자금 인출을 곧바로 횡령으로 단정하기 어려운 사안도 많습니다. 그래서 민사 정산과 형사 고소가 뒤엉키기 전에 전체 관계의 정리 순서를 정하는 것이 중요합니다. 고소가 정산 협상의 지렛대로 쓰이는 경우도 많지만, 무고와 협박의 경계를 넘지 않도록 설계되어야 합니다.

확인 순서

1. 지위 — 재물의 보관자인가, 사무의 처리자인가
2. 횡령이면: 위탁관계·용도 제한·불법영득의사의 정황
3. 배임이면: 임무의 내용·위배행위·손해(위험 포함)
4. 업무상 가중과 이득액 — 특경법 경계 5억
5. 민사 정산과의 선후 관계

변호사 검토를 고려할 만한 경우

동업 정산이 얽힌 자금 인출 사건, 경영 판단과 배임의 경계가 문제되는 사건, 이득액 산정에 따라 적용 법률이 달라지는 사건에서는 초기의 사실 정리와 프레임 설정이 결론을 좌우합니다.

자주 묻는 질문

Q1. 횡령과 배임은 무엇이 다른가요?

형법 제355조 제1항의 횡령은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령·반환거부하는 죄이고, 제2항의 배임은 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가하는 죄입니다.

Q2. 나중에 갚으려고 했어도 횡령인가요?

용도가 엄격히 정해진 돈을 다른 용도에 쓰면 반환·변상 의사가 있어도 불법영득의사가 인정될 수 있습니다.

Q3. 회사에 손실을 낸 경영 판단은 모두 배임인가요?

아닙니다. 판단 당시의 정보 수집과 절차, 사익 추구 여부 등이 평가되며, 절차를 갖춘 경영 판단의 실패는 배임과 구별됩니다.

Q4. 업무상횡령·배임은 형이 어떻게 되나요?

형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금이며, 이득액 5억 원 이상이면 특정경제범죄법이 적용됩니다.

법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사

부산 해운대 사무소 · 상담 1533-7377

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
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본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 형법(법률 제21450호, 시행 2026. 3. 12.) 제355조, 제356조.