위법하게 얻은 증거는 왜 버려지나 - 제308조의2의 원칙과 두 층의 공방

수사기관이 확보한 증거가 아무리 결정적이어도, 그것을 얻은 절차가 위법하면 재판에서 쓸 수 없습니다. 형사소송법 제308조의2가 한 문장으로 선언합니다. 「적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.」

2007년에 신설된 이 조문은 형사재판의 구조를 바꾼 조문 중 하나입니다. 짧지만, 실무에서 던지는 질문은 겹겹입니다.

이 제도의 뼈대

· 위법하게 수집한 증거는 증거능력이 없다 — 아무리 진실해도 유죄의 자료로 쓸 수 없다
· 그 증거에서 파생된 2차 증거도 원칙적으로 같다
· 다만 위반의 정도와 인과관계에 따라 예외가 논의된다

무엇이 「적법한 절차」인가

기준은 헌법과 형사소송법이 정한 절차 전체입니다. 영장 없는 압수·수색, 영장 기재 범위를 넘는 압수, 참여권을 보장하지 않은 집행, 진술거부권을 고지하지 않은 신문, 변호인 접견을 막은 상태의 조사 — 이런 절차 위반 속에서 얻어진 증거가 배제의 후보가 됩니다.

디지털 증거에서 특히 자주 문제됩니다. 휴대전화나 저장매체를 압수하면서 혐의사실과 관련 없는 파일까지 통째로 확보한 경우, 탐색 과정에 피압수자의 참여 기회를 주지 않은 경우가 대표적인 다툼 지점입니다.

모든 위반이 배제로 이어지지는 않습니다

판례는 이 조문을 기계적으로 적용하지 않습니다. 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 이르고, 그 증거를 쓰는 것이 사법 정의에 반하는 경우에 배제된다는 틀로 운용됩니다. 사소한 형식적 하자만으로 결정적 증거가 사라지는 것은 아니라는 뜻입니다.

그래서 법정의 공방은 두 층으로 벌어집니다. 첫째, 절차 위반이 있었는가. 둘째, 그 위반이 증거를 배제할 만큼 중대한가. 변호인은 위반의 존재만이 아니라 그 무게까지 논증해야 하고, 검사는 반대로 위반이 경미하거나 증거 수집과 무관하다고 다투게 됩니다.

독수독과 — 파생 증거의 문제

위법하게 얻은 1차 증거를 단서로 확보한 2차 증거는 어떻게 되는가. 원칙적으로 함께 배제됩니다. 위법한 압수로 찾아낸 장부를 근거로 받아낸 자백, 위법한 체포 상태에서 이루어진 진술이 그 예입니다.

다만 여기에도 한계가 논의됩니다. 1차 위법과 2차 증거 사이의 인과관계가 희석되거나 단절된 경우 — 시간의 경과, 자발적인 별도 진술, 독립한 수집 경로 — 에는 2차 증거의 증거능력이 인정될 수 있습니다. 결국 여기서도 개별 사정의 싸움입니다.

자백과 만나면 문제가 겹칩니다

위법수집증거 배제는 진술 증거에서 자백배제법칙과 겹쳐 작동합니다. 고문·협박·기망 등으로 얻은 자백은 그 자체로 증거능력이 없고, 진술거부권을 고지하지 않은 신문에서 나온 진술도 위법수집증거로 다투어집니다.

실무에서 흔한 장면은 이렇습니다. 초기 조사에서 절차 위반 속에 자백이 이루어지고, 이후의 조사에서는 절차를 갖추어 같은 내용의 자백이 반복됩니다. 이때 뒤의 자백이 앞의 위법에 오염된 것인지, 아니면 독립한 진술인지가 파생 증거 법리로 다투어집니다. 반복되었다는 사실만으로 오염이 씻기는 것은 아니고, 그 사이에 변호인 조력이 있었는지, 진술을 번복할 실질적 기회가 있었는지가 살펴집니다.

피의자 입장에서 이 구조가 주는 교훈은 하나입니다. 첫 조사가 사건 전체를 좌우한다는 것입니다. 절차가 이상하다고 느꼈다면 그 자리에서 이의를 말하고 조서에 남기도록 요구하는 것이, 나중에 법정에서 다투는 것보다 훨씬 효과적입니다.

실제 사건에서 어떻게 움직이나

피고인 쪽에서 이 조문을 쓰려면 수사 기록을 절차의 눈으로 다시 읽어야 합니다. 영장의 발부 일시와 기재 범위, 집행 일시와 장소, 참여자, 압수목록 교부 여부, 신문 전 고지의 기록 — 이런 형식적 기재들 사이의 어긋남이 출발점이 됩니다.

다툼의 시점도 중요합니다. 증거능력은 증거조사 단계에서 정리되므로, 공판 초기에 증거 동의 여부를 정할 때부터 방침이 서 있어야 합니다. 한번 동의한 증거는 나중에 다투기 어렵습니다. 기록이 방대한 사건일수록 동의·부동의를 서두르지 말고, 증거목록을 항목별로 검토한 뒤에 의견을 내야 합니다.

기록에서 확인할 것

· 영장 기재 범위와 실제 압수 목록의 일치 여부
· 집행 참여권 보장·압수목록 교부의 기록
· 신문 전 진술거부권·변호인 조력권 고지 기록
· 1차 증거와 2차 증거 사이의 연결 고리

변호사 검토를 고려할 만한 경우

압수·수색 과정에 참여하지 못한 경우, 영장 범위 밖의 자료가 압수된 것으로 보이는 경우, 조사 초기의 진술이 사건 전체를 지배하고 있는 경우에는 증거 동의 전에 기록 검토가 이루어져야 합니다.

자주 묻는 질문

Q1. 위법하게 수집된 증거는 어떻게 되나요?

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다.

Q2. 사소한 절차 위반도 증거가 배제되나요?

판례는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위반인지, 그 증거 사용이 사법 정의에 반하는지를 기준으로 판단합니다. 모든 위반이 곧바로 배제로 이어지는 것은 아닙니다.

Q3. 위법한 증거로 찾아낸 다른 증거는 쓸 수 있나요?

파생 증거도 원칙적으로 배제되지만, 인과관계가 희석·단절된 경우에는 증거능력이 인정될 수 있습니다.

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법무법인 대한중앙 · 한병철 변호사
부산 해운대 사무소 | 1533-7377

본 글은 일반적인 법률 정보이며 개별 사안에 대한 법률자문이 아닙니다. 인용 법령: 형사소송법(법률 제21241호, 시행 2026. 7. 1.) 제308조의2.